Oppsigelse under sykemelding – hva er lov og hva er ikke?
Av advokat Svein Steinfeld Jervell
Oppsigelse under sykemelding er et av de mest praktisk viktige, og samtidig mest misforståtte områdene i arbeidsretten. Mange antar at oppsigelse er forbudt under sykdom. Andre tror det er tilstrekkelig å vise til andre forhold enn sykefraværet. Begge deler er feil.
Denne artikkelen forklarer hva som gjelder ved oppsigelse under sykemelding – og hvordan slike saker faktisk vurderes i praksis. Den er skrevet både for arbeidsgivere og arbeidstakere, basert på vår erfaring med denne typen saker. Ved behov for bistand ta kontakt pr. e-post, chat eller via vårt kontaktskjema.
1. Kan man si opp en sykemeldt arbeidstaker?
Det korte svaret er ja, men det er langt fra enkelt.
Arbeidstaker har etter arbeidsmiljøloven § 15-8 et særskilt vern mot oppsigelse ved sykdom. Etter bestemmelsen kan en arbeidstaker som er helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av sykdom eller ulykke, ikke sies opp av denne grunn de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.
Vernet innebærer ikke et absolutt forbud mot oppsigelse, men det stiller strenge krav til hva oppsigelsen kan bygge på.
Dersom oppsigelsen skjer mens arbeidstakeren er sykemeldt, gjelder det samtidig et viktig utgangspunkt: Oppsigelsen anses å være begrunnet i sykefraværet, med mindre arbeidsgiver kan sannsynliggjøre noe annet.
Dette innebærer i praksis et skjerpet beviskrav for arbeidsgiver. Det er ikke tilstrekkelig å vise til en alternativ begrunnelse. Arbeidsgiver må kunne dokumentere at oppsigelsen reelt sett skyldes andre forhold, og at disse er uavhengige av sykefraværet.
Det er nettopp her mange saker oppstår.
Mer informasjon:
– Vernet mot oppsigelse under sykdom.
2. Når er en oppsigelse under sykemelding ulovlig?
I praksis koker de fleste saker ned til ett spørsmål:
Skyldes oppsigelsen sykefraværet – helt eller delvis?
Det avgjørende er ikke hvordan oppsigelsen er formulert, men hva som faktisk er den reelle årsaken.
Arbeidsgiver vil sjelden vise direkte til sykdom som begrunnelse. I stedet vises det gjerne til forhold som:
- manglende prestasjon
- samarbeidsproblemer
- tillitsbrudd
- omorganisering og nedbemanning
Slike begrunnelser kan være saklige. Samtidig vil slike begrunnelser kunne henge tett sammen med sykefraværet.
Dersom sykdommen – eller forhold som springer ut av den – er en del av årsaken til oppsigelsen, vil oppsigelsen kunne være ugyldig
3. Hvordan vurderes oppsigelse under sykemelding i praksis?
Vurderingen av om en oppsigelse er begrunnet i sykefraværet, er konkret og beror på de faktiske forholdene i saken.
Det avgjørende er hvordan situasjonen faktisk har utviklet seg over tid – ikke hvordan oppsigelsen er formulert i etterkant.
I praksis vil det blant annet ses hen til:
- Hvordan situasjonen var før sykefraværet:
Forelå det kritikk, advarsler eller dokumenterte problemer før arbeidstakeren ble sykemeldt? - Når problemene oppstod:
Oppstod kritikken først etter sykefraværet, svekker dette arbeidsgivers begrunnelse. - Hva som er dokumentert underveis:
Er forholdene løpende dokumentert, eller fremstår begrunnelsen som etterfølgende konstruert? - Om begrunnelsen har vært konsistent:
Endringer i begrunnelsen underveis trekker i retning av at den ikke er reell. - Hvordan arbeidsgiver har fulgt opp arbeidstakeren:
Er det gjennomført reelle oppfølgingsmøter og vurderinger, eller fremstår prosessen som en formalitet?
Jo nærmere sammenheng det er mellom sykefraværet og oppsigelsen, desto strengere vil vurderingen av arbeidsgivers begrunnelse være.
3.1. Kritikk som først oppstår under sykefravær
En arbeidstaker blir sykemeldt etter en belastende arbeidssituasjon.
Før sykefraværet foreligger det ingen dokumentert kritikk. Under sykefraværet begynner arbeidsgiver å vise til samarbeidsproblemer, og kort tid etter gjennomføres oppsigelse.
I en slik situasjon vil oppsigelsen normalt anses å være begrunnet i forhold som springer ut av sykefraværet.
3.2. Dokumenterte problemer før sykefraværet
En arbeidstaker har over tid mottatt skriftlige advarsler for manglende prestasjoner. Problemene er dokumentert før sykefraværet oppstår, og arbeidsgiver har fulgt opp forholdene løpende.
I slike tilfeller vil oppsigelsen lettere kunne anses å være begrunnet i andre forhold enn sykefraværet.
3.3. Hva viser disse situasjonene?
De illustrerer et sentralt poeng: Det avgjørende er om arbeidsgiver kan dokumentere at grunnlaget for oppsigelsen forelå uavhengig av sykefraværet.
Dersom problemene først oppstår eller dokumenteres etter sykefraværet, vil oppsigelsen ofte anses å være begrunnet i sykdom. Dette er likevel ikke avgjørende i alle tilfeller. Ved reelle nedbemanninger, hvor flere arbeidstakere rammes, vil for eksempel oppsigelsen være saklig selv om arbeidstakeren er sykemeldt. Det samme gjelder der det dokumenteres at arbeidstaker har begått alvorlige pliktbrudd, som for eksempel underslag eller ruspåvirkning.
Les også:
– Oppsigelse og avskjed begrunnet i ruspåvirkning og rusmisbruk
– Oppsigelse og avskjed begrunnet i underslag
4. Tilretteleggingsplikten – arbeidsgivers vanligste fallgruve
Arbeidsgiver har en plikt til å tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere som på grunn av sykdom har redusert arbeidsevne.
Plikten innebærer at arbeidsgiver, så langt det er mulig, skal iverksette tiltak som gjør det mulig for arbeidstakeren å fortsette i arbeid. Dette kan for eksempel være tilpasning av arbeidsoppgaver, endring av arbeidstid, midlertidig omplassering eller andre organisatoriske eller tekniske tiltak.
I praksis er det ofte her det svikter.
Det gjennomføres formelle oppfølgingsmøter, men uten reell vurdering av hva som faktisk kan gjøres. Muligheten for annet passende arbeid vurderes ikke tilstrekkelig, og dokumentasjonen er mangelfull.
Ved vurderingen av om en oppsigelse er saklig, vil det være et sentralt moment om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt. Mangelfull tilrettelegging vil kunne tale for at oppsigelsen ikke er saklig.
4.1. Hva kreves i praksis av arbeidsgivers tilrettelegging?
Det avgjørende er ikke om arbeidsgiver har gjort noe, men om det er gjort tilstrekkelig. I vurderingen vil det blant annet ses hen til:
- om det er gjennomført reelle dialogmøter
- om arbeidstakers arbeidsevne er kartlagt
- om konkrete tilretteleggingstiltak er vurdert og forsøkt
- om annet passende arbeid er vurdert
- om vurderingene er dokumentert
Oppsigelse er et inngripende tiltak, og det stilles derfor strenge krav til at arbeidsgiver har vurdert og forsøkt relevante tilretteleggingstiltak.
5. Hva skjer etter 12 måneders sykefravær?
Vernet mot oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-8 gjelder i 12 måneder fra arbeidsuførheten inntrer. Etter utløpet av denne perioden faller det særskilte vernet bort. Det innebærer at arbeidsgiver i utgangspunktet står friere til å si opp arbeidstakeren.
Dette betyr imidlertid ikke at oppsigelse etter 12 måneder er uproblematisk.
Også etter verneperiodens utløp må oppsigelsen være saklig begrunnet etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
Ved vurderingen vil det blant annet være sentralt:
- om arbeidstakeren har utsikter til å komme tilbake i arbeid innen rimelig tid
- hvor lenge fraværet har vart, og hvilke belastninger det har medført for virksomheten
- om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt
- om det finnes annet passende arbeid i virksomheten
Det avgjørende er en samlet vurdering, hvor både arbeidstakers interesser og virksomhetens behov må veies mot hverandre. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidstakeren fortsatt er sykemeldt – det avgjørende er om fraværet fremover gjør det saklig etter arbeidsmiljøloven § 15-7 å avslutte arbeidsforholdet ved oppsigelse.
Mangelfull oppfølging og tilrettelegging vil fortsatt kunne tale mot at oppsigelsen er saklig, også etter utløpet av verneperioden.
6. Hva kan arbeidstaker kreve ved ulovlig oppsigelse?
Dersom en oppsigelse anses usaklig, kan arbeidstaker ha flere krav mot arbeidsgiver.
For det første kan arbeidstaker kreve å stå i stillingen mens saken behandles, forutsatt at det reises søksmål innen de frister som følger av arbeidsmiljøloven. Dette innebærer at arbeidsforholdet som utgangspunkt fortsetter inntil det foreligger en endelig avgjørelse.
Videre kan arbeidstaker kreve at oppsigelsen kjennes ugyldig. Dersom arbeidstaker får medhold, vil arbeidsforholdet bestå som om oppsigelsen aldri hadde funnet sted.
I tillegg kan det kreves erstatning. Arbeidstaker kan også velge å ikke kreve ugyldighet, men i stedet nøye seg med et erstatningskrav.
Erstatningen kan omfatte:
- økonomisk tap, for eksempel tapt lønn
- fremtidig inntektstap
- oppreisning for den belastningen oppsigelsen har medført
Hvor stort kravet er, vil bero på en konkret vurdering.
I praksis ser vi at mange saker løses gjennom forhandlinger, hvor arbeidstaker mottar en økonomisk kompensasjon mot at arbeidsforholdet avsluttes.
7. Hva bør du gjøre hvis du er i denne situasjonen?
Dersom du har blitt sagt opp under sykefravær, eller står i en slik prosess, er det viktig å reagere raskt.
Fristene etter arbeidsmiljøloven er korte, og det kan få betydning for hvilke rettigheter du har videre i saken.
Det er særlig grunn til å være oppmerksom på følgende:
- Ikke aksepter oppsigelsen uten videre
Det kan være grunnlag for å bestride oppsigelsen, selv om arbeidsgiver har gitt en tilsynelatende saklig begrunnelse. - Sørg for å sikre dokumentasjon
E-poster, referater og annen skriftlig kommunikasjon kan få stor betydning i en senere vurdering. - Vurder om oppfølgingen har vært reell
Har arbeidsgiver faktisk forsøkt å tilrettelegge, eller fremstår prosessen som formell? - Ta stilling til hva du ønsker å oppnå
I noen tilfeller er målet å stå i stilling. I andre tilfeller vil en økonomisk løsning være mer aktuelt.
I mange saker vil det være hensiktsmessig å få en tidlig vurdering av saken. Det gir et bedre grunnlag for å ta stilling til om oppsigelsen bør bestrides, og hvordan saken bør håndteres videre.
Les mer:
– Innkalt til drøftelsesmøte – slik forbereder du deg
– Forhandlingsmøte – om arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger ved oppsigelse eller avskjed.
8. Ofte stilte spørsmål om oppsigelse under sykemelding
8.1. Kan man si opp en sykemeldt arbeidstaker?
Ja, men arbeidstaker har et særskilt vern de første 12 månedene. Oppsigelse som er begrunnet i sykefraværet vil som hovedregel være ulovlig.
8.2. Hva er hovedregelen ved oppsigelse under sykemelding?
Oppsigelse kan ikke være begrunnet i sykefraværet. Dersom oppsigelsen skjer mens arbeidstakeren er sykemeldt, vil det ofte bli spørsmål om hva som er den reelle årsaken.
8.3. Hva skjer etter 12 måneders sykefravær?
Det særskilte vernet faller bort, men oppsigelsen må fortsatt være saklig begrunnet. Det avgjørende er blant annet om arbeidstakeren har utsikter til å komme tilbake i arbeid, og om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt.
8.4. Kan man stå i stillingen etter oppsigelse?
Ja, forutsatt at det reises søksmål innen lovens frister. I så fall vil arbeidsforholdet som utgangspunkt fortsette mens saken behandles.
8.5. Må arbeidsgiver tilrettelegge før oppsigelse?
Tilretteleggingsplikten er et sentralt moment i saklighetsvurderingen, men ikke avgjørende i alle tilfeller. Den vil heller ikke være relevant dersom oppsigelsen er begrunnet i helt andre forhold, som for eksempel underslag eller illojalitet. Mangelfull tilrettelegging vil likevel ofte tale mot oppsigelsens gyldighet.
8.6. Hva kan man kreve ved ulovlig oppsigelse?
Arbeidstaker kan kreve at oppsigelsen kjennes ugyldig, samt erstatning for økonomisk tap og oppreisning. Det er også mulig å nøye seg med et erstatningskrav.
