Virksomhetsoverdragelse er et kjent arbeidsrettslig fenomen som utløser rettigheter og plikter for arbeidsgivere og arbeidstakere. I slike prosesser er det viktig å gå korrekt frem, også fordi konsekvensene av feiltrinn kan vise seg store. Arbeidsgiver kan risikere forsinkelse og erstatningskrav fra arbeidstakere og arbeidstakere kan risikere at ufravikelige rettigheter ikke overholdes. Det er viktig med korrekt juridisk og strategisk rådgivning fra advokater med spesialkunnskap innen feltet. Dette gjelder både for arbeidsgiver og for arbeidstakere, gjerne representert ved tillitsvalgte.

Hva er virksomhetsoverdragelse?

Virksomhetsoverdragelse betyr at virksomheten, helt eller delvis, overføres fra en arbeidsgiver til en annen. Ofte baserer overdragelsen seg på at to selskaper slår seg sammen, dvs. fusjonering av selskaper, eller ved at et selskap kjøper hele eller deler av et annet selskap. Overdragelsen kan også skje mer indirekte, for eksempel ved nedleggelse og oppstart av virksomhet, endringer på leverandørsiden som følge av anbudsprosesser mv. Fellesnevneren for virksomhetsoverdragelsen er at eiendeler (innmaten) overføres fra en virksomhet til en annen.

Virksomhetsoverdragelse må avgrenses mot overdragelse av eierposisjonene i selskapet. Ved slik overdragelse vil arbeidsgiver forbli den samme, ettersom det kun er eierposisjonen – for eksempel aksjene – som skifter eier.

Hvorfor er virksomhetsoverdragelse viktig?

Noe av bakgrunnen for reglene om virksomhetsoverdragelse er at arbeidstakere ikke skal risikere forverrede arbeidsvilkår, herunder opphør av arbeidsforholdet ved oppsigelse eller avskjed, som følge av overdragelsen.

Det er flere årsaker til at arbeidstaker og arbeidsgiver bør være oppmerksomme på reglene om virksomhetsoverdragelse:

  1. Arbeidstakere har ufravikelige rettigheter under virksomhetsoverdragelsens gjennomføring. Eksempler på dette er retten til videreførte lønns- og arbeidsvilkår (med visse unntak når det gjelder pensjonsrettigheter og betingelser som bygger på tariffavtaler), vernet mot oppsigelse begrunnet i overdragelsen, retten til informasjon og til å reservere seg mot overdragelsen. På visse vilkår kan også såkalt valgrett utøves.
  2. Arbeidsgiver plikter å følge forholdsvis detaljerte saksbehandlingsregler for gjennomføring av virksomhetsoverdragelsen, for eksempel knyttet til informasjon og drøftelse med ansatte og tillitsvalgte. I tillegg gjelder de generelle selskapsrettslige og arbeidsrettslige saksbehandlingsreglene.
  3. Det begrenser seg til slutt hvilke omstruktureringer av betydning for ansattes lønns- og arbeidsvilkår overdragende og overtakende arbeidsgiver kan gjøre i forbindelse med virksomhetsoverdragelsen. Eventuell endringer må finne sted i forkant eller i etterkant eller bygge på et avtalemessig grunnlag med den enkelte ansatte.

Hvor finner jeg reglene om virksomhetsoverdragelse?

Reglene om virksomhetsoverdragelse er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Bestemmelsene baserer seg bl.a. på EU-direktivet om virksomhetsoverdragelse, (2001/23/EC). Direktivet er et minimumsdirektiv satt til å beskytte arbeidstakere. Det er følgelig ikke til hinder for gunstigere ordninger for arbeidstakere, både på tariffrettslig grunnlag eller i henhold til nasjonal lovgivning.

Når foreligger det en virksomhetsoverdragelse?

Etter arbeidsmiljøloven § 16-1 gjelder kapittel 16 om virksomhetsoverdragelse;

«… ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.»

Bestemmelsen fastslår at tre selvstendige vilkår som alle må være oppfylt, for at overdragelsen skal anses som en virksomhetsoverdragelse:

  1. Enhetsvilkåret: Delen av virksomheten som overføres må utgjøre en selvstendig økonomisk enhet.
  2. Overdragelsesvilkåret: Overdragelsen må basere seg på en form for avtale eller sammenslåing av virksomhet.
  3. Identitetsvilkåret: Den videreførte virksomheten må hovedsakelig være den samme etter overføringen – dens såkalte identitet må være i behold.

Hva ligger i enhetsvilkåret?

I kravet til selvstendig økonomisk enhet ligger at delen som overføres må utgjøre en organisert helhet av personer og aktiva som gjør det mulig for den enheten å utøve en økonomisk aktivitet med et selvstendig formål. Det må her foretas en konkret vurdering.

Domstolene har lagt til grunn at det ikke er noen krav til bestemt størrelse for at enhetsvilkåret skal anses oppfylt. Også en enhet bestående av én ansatt kan prinsipielt sett kunne være omfattet, jf. Høyesteretts avgjørelse inntatt i HR-2017-277-A.

Hva ligger i overdragelsesvilkåret?

Overdragelsesvilkåret skal tolkes vidt. Det anses tilstrekkelig at overføringen har tilknytning til et kontraktsforhold for at overdragelsesvilkåret skal anses oppfylt, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 s. 983. Virksomhetsoverdragelse kan i den sammenheng kunne gjelde;

  • sammenslåing av virksomhet, herunder fisjon og fusjon,
  • kjøp / salg,
  • utleie,
  • gaver, arveoppgjør / generasjonsskifte, samt
  • overføring i forbindelse med anbudsprosesser.

Regelsettet kan også ramme såkalt skjult virksomhetsoverdragelse. Med dette menes nedleggelse av virksomhet som kort tid etterpå startes opp igjen med ny eier. Såfremt den videreførte driften i hovedsak kan sies å være den samme, kan transaksjonen anses som en virksomhetsoverdragelse.

Hva ligger i identitetsvilkåret?

Identitetsvilkåret beror på en konkret vurdering, der et avgjørende forhold er om de trekk som karakteriserte den overdragende virksomheten, kan gjenfinnes i den nye virksomheten.

Det nærmere innholdet i identitetsvurderingen er redegjort for i den såkalte Spijker-saken (C-24/85), som Høyesterett har vist til i flere avgjørelser. Etter Spijker-avgjørelsen er følgende momenter relevante for identitetsvurderingen:

  1. Hvilken type /art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen
  2. Om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre
  3. Verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (for eksempel goodwill)
  4. Omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken
  5. Om kundekretsen overtas
  6. I hvor stor grad de økonomiske aktivitetene før og etter overdragelsen er de samme
  7. Hvor lenge virksomhetens drift eventuelt er innstilt

Momentene over er ikke uttømmende. For å vurdere om identitetskravet er oppfylt, må alle fakta som karakteriserer transaksjonen tas i betraktning og vurderes opp og i sammenheng med hverandre.

Hvilke saksbehandlingsregler gjelder for virksomhetsoverdragelsen?

Så tidlig som mulig i prosessen skal tidligere og ny arbeidsgiver gi informasjon og drøfte virksomhetsoverdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte. Etter arbeidsmiljøloven § 16-5 skal det gis særlig informasjon om;

  1. grunnen til overdragelsen,
  2. fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen,
  3. de rettslige, økonomiske og sosiale følgende av overdragelsen for arbeidstakerne,
  4. eventuelle endringer i tarifforhold,
  5. planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, og
  6. reservasjons- og fortrinnsrett og fristen for å utøve disse rettighetene.

Dersom arbeidstakerne ikke har tillitsvalgte, skal informasjon gis berørte arbeidstakere direkte, jf. arbeidsmiljøloven § 16-6.

Såfremt tidligere og ny arbeidsgiver planlegger tiltak overfor arbeidstakerne, skal disse så tidlig som mulig drøftes med tillitsvalgte med sikte på å oppnå en avtale, jf. arbeidsmiljøloven § 16-5 (3). Arbeidsgiver har her en plikt til å drøfte, herunder å ha en reell meningsutveksling med tillitsvalgte, men det foreligger ingen plikt for arbeidsgiver til å komme til enighet. Ved manglende enighet er det arbeidsgiver som bestemmer, da i medhold av styringsretten.

Saksbehandlingsreglene suppleres av de generelle saksbehandlingsreglene som gjelder etter arbeidsmiljøloven og som måtte følge på tariffmessig grunnlag. Det vil her kunne være krav om AMU-behandling og / eller det kan være tariffrettslige informasjons- og drøftelsesplikter, for å nevne noe. Tariffrettslige plikter kan følge av sentralt avtaleverk eller av lokale avtaler på den enkelte arbeidsplass.

I tillegg til saksbehandlingsreglene over, stiller selskapsretten formalkrav til overdragelsesprosessen, herunder hvilke selskapsorganer som beslutter transaksjonen og hvordan disse beslutningene forberedes og formaliseres. Her vil arbeidsgiver måtte forholde seg både til de krav som følger av selskapsretten, for eksempel aksjeloven, og arbeidsmiljøloven.

Hvilke rettigheter har arbeidstakerne ved virksomhetsoverdragelse?

Arbeidstakere har bestemte rettigheter ved virksomhetsoverdragelsen. Disse er:

  1. Rett til informasjon, drøftelse og medinnflytelse som nevnt over.
  2. Vern mot oppsigelse og avskjed
  3. Krav på videreføring av de rettigheter og forpliktelser som følger av arbeidsforholdet.
  4. Såkalt reserverasjonsrett
  5. Rett til å utøve valgrett på bestemte vilkår.

Nærmere om oppsigelsesvernet under virksomhetsoverdragelse

Arbeidstaker har for det første et vern mot oppsigelse som følge av virksomhetsoverdragelsen. Etter arbeidsmiljøloven § 16-4 kan ikke virksomhetsoverdragelsen i seg selv gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed fra tidligere eller ny arbeidsgiver. Oppsigelsen eller avskjeden vil i så fall være usaklig og gi grunnlag for erstatning samt at den kan anses ugyldig.

Bestemmelsen er ikke til hinder for oppsigelse begrunnet i andre forhold innenfor de rammene som følger av arbeidsmiljøloven §§ 15-6, 15-7 og 15-14. Det kan her for eksempel oppstå tvilstilfeller knyttet til hvorvidt oppsigelse begrunnet i overtallighet før eller etter virksomhetsoverdragelsen, omfattes av forbudet. Dette må vurderes konkret.

Nærmere om retten til videreførte lønns- og arbeidsvilkår

Arbeidstakers rettigheter og forpliktelser skal som klar hovedregel være upåvirket av arbeidsgiverskiftet, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2. Bestemmelsen er likevel ikke til hinder for at arbeidsgiver treffer ordinære endringsbeslutninger i medhold av styringsretten, for eksempel knyttet til arbeidssted, arbeidstid og arbeidsoppgaver osv. Poenget med bestemmelsen er at virksomhetsoverdragelsen ikke hjemler noen utvidet styring, også av betydning for lønns- og arbeidsvilkår, utover det som eksplisitt kan utledes av bestemmelsen.

Arbeidsmiljøloven § 16-2 hjemler her at ny arbeidsgiver kan velge å gjøre sin eksisterende, kollektive pensjonsordning gjeldende for overførte arbeidstakere, selv om overførte arbeidstakere måtte ha andre ordninger hos tidligere arbeidsgiver.

Arbeidsmiljøloven § 16-2 (2) gir arbeidsgiver videre mulighet til, innen tre uker etter overdragelsestidspunktet, å erklære seg ubundet av tidligere arbeidsgivers tariffavtale. De nærmere tariffrettslige ettervirkningene, herunder overgang til ny tariffavtale, fremkommer av bestemmelsen.

Nærmere om arbeidstakers reservasjonsrett

Arbeidstaker kan motsette seg at eget arbeidsforhold overføres til ny virksomhet ved å utøve såkalt reservasjonsrett etter arbeidsmiljøloven § 16-3. Arbeidstaker må da underrette tidligere arbeidsgiver om dette innen de frister som følger av bestemmelsen.

Konsekvensen av utøvd reservasjonsrett er at arbeidsforholdet opphører på tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen. Arbeidstaker har i så fall fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver, såfremt arbeidstaker har vært ansatt i minst tolv måneder i løpet av de siste to årene og arbeidstaker er kvalifisert for stillingen.

Nærmere om arbeidstakers valgrett

Arbeidstaker har i visse situasjoner ikke bare reservasjonsrett, men også såkalt valgrett. Valgrett innebærer, i motsetning til reservasjonsrett, at arbeidsforholdet ikke opphører ved overdragelsen, men videreføres. Vilkårene for valgrett, redegjøres for av Høyesterett i dom, inntatt i Rt. 2000 s. 2047:

«Jeg oppfatter rettstilstanden å være slik at valgrett etter omstendighetene kan tilstås arbeidstakeren ved en virksomhetsoverdragelse som fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Ikke en hvilken som helst forverring av arbeidsstasjonen bør medføre rett for arbeidstakeren til å holde seg til sin tidligere arbeidsgiver. Men visse endringer kan være av en så inngripende karakter, og bety så mye for arbeidstakerens nåtidige og fremtidige situasjon, at de bør utløse en valgrett.»

Det Høyesterett peker på over er følgende: Dersom overføringen medfører ikke uvesentlige negative endringer i en arbeidstakers situasjon og de anses såpass inngripende og betyr så vidt mye for arbeidstakeren nåværende og fremtidige situasjon, kan endringen, etter en konkret vurdering, utløse valgrett for arbeidstakeren. Vurderingen blir konkret og må som nevnt vurderes med utgangspunkt i den enkelte arbeidstakerens situasjon.

Svein Steinfeld Jervell

Forfatter Svein Steinfeld Jervell

Flere innlegg av Svein Steinfeld Jervell