Oppsigelse i prøvetid

Hvilke regler gjelder og hvordan er prosessen?

I prøvetiden har arbeidstakere et svakere oppsigelsesvern enn det som ellers gjelder. Arbeidstakere vil dessuten ha færre rettigheter ved rettslig prosess og oppsigelsestiden er kortere. Dette gjør at arbeidsgiver gjerne vil foretrekke oppsigelse i prøvetid fremfor å vente til den er utløpt.

Denne artikkelen er skrevet fordi vi får mange henvendelser om temaet fra både arbeidsgivere, arbeidstakere og andre. Forhåpningen vår er at den er til hjelp for de som befinner seg i en situasjon hvor oppsigelse i prøvetid er under vurdering eller allerede er gitt.

Ved behov for direkte juridisk rådgivning, kontakt oss gjerne for uforpliktende tilbud. Vi kan nås pr. chat, telefon, epost eller gjennom vårt kontaktskjema.

---

1. Hva er prøvetid?

Prøvetid er en tidsbegrenset periode på opptil 6 måneder regnet fra arbeidsforholdets oppstart, hvor arbeidsgiver og arbeidstaker kan prøve ut om arbeidsforholdet fungerer.

Det ligger i dette at prøvetiden skal avklare om arbeidstaker faktisk fungerer i stillingen og svarer til de forventninger arbeidsgiver med rimelighet kan stille. Arbeidstaker har på sin side krav på oppfølgning, veiledning og tilstrekkelig mulighet til å vise seg i stillingen. Høyesterett beskriver prøvetiden slik i Rt. 2003 s. 1071, premiss 29:

«Formålet med prøvetiden er å etablere en tidsbegrenset tidsperiode hvor arbeidsgiveren skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet.»

1.1. Hva kjennetegner prøvetiden?

Visse særtrekk kjennetegner prøvetiden:

1. Terskelen for prøvetidsoppsigelse er lavere enn det som følger av «saklighetskravet» etter den generelle oppsigelsesregelen i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-7
2. Oppsigelsestiden er 14 dager fra dato til dato, altså kortere enn det som ellers gjelder.
3. Arbeidstaker har ikke den samme adgangen til å stå i stilling ved søksmål om rettmessigheten av en prøvetidsoppsigelse.

Av disse grunnene vil prøvetidsoppsigelse tilnærmet alltid være å foretrekke for arbeidsgiver fremfor en ordinær oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Saksbehandlingskravene for prøvetidsoppsigelse er likevel de samme som for ordinær oppsigelse. Slik sett gjelder kravene til utredning og saksgang med drøftelsesmøte og formriktig oppsigelse tilsvarende. Jevnlig ser vi at arbeidsgivere forhaster seg og slurver i saksbehandlingen for å «rekke» oppsigelse i prøvetid. Utfallet kan da ofte bli at oppsigelsen anses ugyldig og erstatningsutløsende.

Prøvetiden særpreges også av at arbeidstaker har krav på nødvendig opplæring, veiledning og oppfølgning. Dette stiller krav til:

1. Arbeidsgivers dokumentasjon for oppfølgning i prøvetiden. Dokumentasjonsplikten kan være forsterket dersom oppsigelsen begrunnes i manglende dyktighet.
2. Hvor raskt en oppsigelse kan gis i prøvetiden. Det skyldes at arbeidstaker har krav på opplæring, oppfølgning og tilstrekkelig tid til å vise seg i stillingen.

2. Hvordan avtales prøvetid?

Prøvetid må avtales skriftlig for å være gyldig. I praksis betyr dette at prøvetid gjerne vil følge av arbeidsavtalen.

Prøvetidsperioden kan ikke være lenger enn 6 måneder med tillegg av forlengelse for fravær som skyldes arbeidstakers forhold. Forhold på virksomhetens side, f.eks. permittering, gir derimot ikke grunnlag for forlengelse. Her forekommer det ofte misforståelser.

Det kan for øvrig avtales prøvetid for både faste og midlertidige ansettelser. Det kan være hensiktsmessig med prøvetid også for midlertidig ansettelse. Selv om det midlertidige arbeidsforholdet har en opphørsdato eller et opphørspunkt, vil arbeidsgiver fra tid til annen ha behov for å si opp den ansatte dersom arbeidsforholdet ikke fungerer.

• Mer informasjon: Arbeidsavtalen.
• Mer informasjon: Midlertidig ansettelse

3. Terskelen for prøvetidsoppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-6

Vilkårene for prøvetidsoppsigelse følger av arbeidsmiljøloven § 15-6:

«Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.»

Det betyr at en prøvetidsoppsigelse må være begrunnet i manglende:

1. Tilpasning til arbeidet
2. Faglig dyktighet, eller
3. Pålitelighet

Overordnet er oppsigelsesadgangen begrunnet i disse forholdene under prøvetiden angitt å være ikke-uvesentlig lavere enn den som ellers gjelder etter saklighetskravet i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-7. Høyesterett formulerer dette slik i Rt. 2003 s. 1071:

«Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder.»

4. Domstolsprøvingen av om vilkårene for prøvetidsoppsigelse er oppfylt

Det er fastslått at domstolene skal være tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers vurderinger om hvordan den ansatte fungerer i stillingen.

Domstolsprøvingen vil dermed i første rekke bestå av om de faktiske forhold oppsigelsen bygger på er dokumentert, relevante og om saksbehandlingen er relevant og etterprøvbar. Høyesterett formulerer dette slik Rt. 2008 s. 135 (som gjaldt prøvetid etter daværende tjenestemannslov):

«Hvorvidt relevante forhold kan begrunne oppsigelse i prøvetiden, og hvorvidt de i tillegg bør lede til oppsigelse, beror i første rekke på arbeidsgivers vurderinger av den ansattes egnethet for arbeidet. Det er alminnelig antatt at domstolene skal være tilbakeholdne i sin prøving i oppsigelsessaker. Vurderingen av en ansatts egnethet for stillingen er i stor grad et arbeidsfaglig spørsmål som ligger til arbeidsgiver.»

Dette betyr at arbeidsgiver som regel vil innrømmes et forholdsvis vesentlig slingringsmonn dersom oppsigelsen bygger på vurderinger av arbeidstakers egnethet og kvalifikasjoner. I disse sakene vil retten som regel nøye seg med å avklare om oppsigelsen bygger på korrekt faktum og for øvrig er forsvarlig utredet, om saksbehandlingen har vært forsvarlig og om arbeidstaker har fått nødvendig opplæring og veiledning for de forhold oppsigelsen bygger på.

I oppsigelsessaker på grunn av manglende pålitelighet, vil retten derimot være mindre tilbakeholden i overprøvelsen. Det skyldes at disse oppsigelsene ikke bygger på de samme subjektive, arbeidsfaglige vurderingene som det ligger nærmest til arbeidsgiver å vurdere. I saker om pålitelighet vil domstolen lettere kunne vurdere seg som kompetent og dermed gå arbeidsgiver nærmere i sømmene av om arbeidstaker er så upålitelig som arbeidsgiver hevder og om dette kvalifiserer for oppsigelse. Høyesterett formulerer dette slik i HR-2021-605-A, premiss 41:

«Domstolen bør i utgangspunktet respektere arbeidsgivers vurdering av hvilke kvalifikasjoner som er nødvendige, og av den ansattes egnethet … Spørsmålet om en ansatt har den nødvendige påliteligheten for stillingen, ligger likevel ikke i kjerneområdet for det domstolene skal vise tilbakeholdenhet med å overprøve.»

5. Manglende tilpasning til arbeidet

Med manglende tilpasning til arbeidet siktes det til at arbeidstaker ikke setter seg inn i stillingen og de krav som følger av den. Eksempler på manglende tilpasning kan være brudd på:

• Instrukser eller pålegg,
• Reguleringer om arbeidstid,
• Leveransefrister for arbeidsoppgaver,
• Generelle retningslinjer som gjelder på arbeidsplassen og stillingen,
• Brudd på krav til psykososialt miljø, inkludert trakassering av medarbeidere og annen utilbørlig opptreden overfor andre medarbeidere eller arbeidsgivers forretningsforbindelser.

Overordnet må arbeidsgiver først dokumentere at arbeidstaker bryter et krav som er stilt eller som med rimelighet kan stilles. Dernest må arbeidsgiver dokumentere at dette bruddet er såpass alvorlig at en prøvetidsoppsigelse vil være en rimelig reaksjon. Dersom bruddene er mer utbredt enn for den aktuelle i prøvetid, må arbeidsgiver påse at oppsigelsen ikke utgjør en usaklig forskjellsbehandling.

Arbeidsgiver må også vurdere om oppsigelse er for strengt og om advarsel eller irettesettelse i første rekke skal gis. Det er ikke noe ubetinget krav om advarsel før oppsigelse, men dersom det er utsikter til forbedring ved irettesettelse, vil også en prøvetidsoppsigelse fort kunne anses usaklig, dersom det ikke er gitt advarsel først.

Er det gitt advarsel må bruddet ha fortsatt på tross av advarselen eller det må dreie seg om nytt forhold som rammes av advarselen, for at en oppsigelse skal være rettmessig. En advarsel skal gi mulighet til å korrigere opptreden og derigjennom kreves noe nytt før det vil være grunnlag for oppsigelse.

Det nærmere vurderingstemaet vil ellers være noe av det samme som følger av arbeidsmiljøloven § 15-7, men terskelen er som nevnt ikke-uvesentlig lavere. Følgende artikler er derfor aktuelle for det nærmere vurderingstemaet:

• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i pliktbrudd/ ordrenekt
• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i ulegitimert fravær / skoft
• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet samarbeidsvansker, trakassering
• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i utilbørlig opptreden
• Mer informasjon: Advarsel

6. Manglende pålitelighet

Manglende pålitelighet går ut på forhold som gjør at tilliten til den ansatte er brutt eller i det minste vesentlig svekket. Det vil gjerne gå ut på forsettlig mislighold fra arbeidstakers side. Et eksempel kan være at arbeidstaker med vilje ikke følger krav som følger av stillingen eller utfører arbeidsoppgaver som er pålagt.

Manglende pålitelighet vurderes gjerne som mer alvorlig enn manglende tilpasning til arbeidet. Årsaken er at vilkåret krever et element av skyld fordi slutningen av vilkåret er at arbeidstaker ikke vurderes som pålitelighet nok.

Eksempler på manglende pålitelighet, kan være:

• Manglende utførelse av arbeidsoppgaver, oversittelse av frister mv,
• Spredning av forretningshemmeligheter eller taushetsbelagt informasjon,
• Start av konkurrerende virksomhet («butikk i butikk»)
• Ulegitimert fravær, skoft osv,
• Økonomiske misligheter,
• Forsettlig brudd på instrukser eller krav som følger av stillingen og arbeidsforholdet.

I mer alvorlige saker som angår manglende pålitelighet vil det også kunne være grunnlag for avskjed. Det må da vurderes om pliktbruddet kan karakteriseres som grovt og om avskjed vil være en forholdsmessig reaksjon.

I saker om manglende pålitelighet vil det ofte ikke være de samme kravene til forutgående oppfølgning, inkludert advarsler, som kan være nødvendig i saker om manglende dyktighet.

Vurderingen blir gjerne i stedet om plikten er klart tilkjennegitt eller såpass åpenbar at det er klart at arbeidstaker vet om denne. Videre må bruddet på plikten være tilstrekkelig alvorlig til at det kan treffes beslutning om oppsigelse begrunnet i manglende pålitelighet. I visse saker kan det være det må sannsynliggjøres at arbeidstaker har opptrådt forsettlig, ettersom manglende pålitelighet kan kreve at arbeidstaker med vilje har brutt de aktuelle pliktene. Det er likevel ikke noe generelt forsettkrav, slik at tilfeller med grov uaktsomhet, kanskje også uaktsomhet, kan oppfylle kravet til manglende pålitelighet.

• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i illojalitet
• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i økonomiske misligheter

7. Manglende faglig dyktighet

Oppsigelse begrunnet i manglende faglig dyktighet retter seg mot forhold som angår arbeidstakers kompetanse og ferdigheter innenfor de aktuelle områdene som følger av stillingen.

Det er fastslått i forarbeidene at vilkåret både omfatter kvalifikasjoner og hvordan selve arbeidet skal utføres. Videre er det presisert i forarbeidene at arbeidsgiver ikke kan forvente noen idealytelse fra arbeidstaker i prøvetiden, men at;

«… arbeidsytelser ligger på et gjennomsnittlig nivå.»

Det er dermed først når arbeidsinnsatsen ligger under et gjennomsnitt at oppsigelse begrunnet i manglende faglig dyktighet blir aktuelt.

Dersom innsigelsene knytter seg til måten arbeidsutførelsen utøves på, uten at det er umiddelbart innlysende hvorfor prestasjonene ikke tilfredsstiller et normalnivå, vil arbeidsgiver normalt sett ha plikt til å gi uttrykk for at prestasjonene ikke svarer til arbeidsgivers forventninger. Dette skyldes både at arbeidsgiver har en generell plikt til å veilede samt at arbeidstaker må være gitt en reell mulighet til å prøve seg i stillingen.

Det kan derfor være sentralt om arbeidsgiver har gitt tilstrekkelig veiledning og kan dokumentere dette og har gitt irettesettelse eller advarsler dersom måten oppgavene løses på ikke svarer til forventningene.

Såfremt saksbehandlingen er forsvarlig, og arbeidsgiver kan dokumentere nødvendig veiledning der arbeidstaker er gitt reell mulighet, samt at arbeidsutførelsen ikke svarer til arbeidsgivers rimelige normalforventninger, vil en oppsigelse som regel være saklig. Det er dermed bl.a. ikke nødvendig at arbeidstaker går ut prøvetiden. Slik sett kan oppsigelse komme vesentlig tidligere, såfremt arbeidsgiver ser og kan dokumentere at arbeidstaker ikke vil prestere i samsvar med rimelige normalforventninger.

• Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i mangelfulle arbeidsprestasjoner
• Mer informasjon: Advarsel

8. Oppsigelsesprosessen

8.1. Saksutredningen

Også for prøvetidsoppsigelser kreves forsvarlig saksbehandling. Vi ser i den sammenheng forholdsvis ofte at ugyldige oppsigelser i prøvetid skyldes at arbeidsgiver har fått hastverk for å rekke oppsigelse i prøvetiden, og at dette har gått på bekostning av saksbehandlingen.

Generelt sett bør arbeidsgiver i rimelig grad være i stand til å dokumentere sine vurderinger. Hvilken dokumentasjon som er nødvendig vil avhenge av saken og det konkrete oppsigelsesgrunnlaget (tilpasning til arbeidet, pålitelighet eller dyktighet).

Det er klart nok at dokumentasjonskravet ikke vil være det samme ved klare mislighold hvor oppsigelse er forholdsvis innlysende (for eksempel skoft), som der oppsigelsen knytter seg til subjektive forventninger fra arbeidsgiver som ikke er umiddelbart innlysende for omverdenen.

Det vil være en klar fordel med skriftlig dokumentasjon, men det er likevel ikke ubetinget nødvendig. Den nærmere vurderingen av hva som er nødvendig må dermed vurderes konkret og det bør nok generelt sett innhentes juridisk bistand til dette.

8.2. Drøftelsesmøtet

Også for prøvetidsoppsigelser har arbeidsgiver plikt til å avholde drøftelsesmøte, såfremt dette er praktisk mulig. Spesielt for prøvetidsoppsigelser ser vi at tidspunktet forsøkes skjøvet på av arbeidstaker, slik at eventuell oppsigelse kommer etter prøvetiden. Dette trenger ikke arbeidsgiver å finne seg i, såfremt varselet er gitt med rimelig frist.

Hva som er rimelig frist, må vurderes konkret, men det er klart at det som klar hovedregel uansett ikke kan kreves mer enn et par dager. Arbeidsmiljøloven stiller krav til hvordan drøftelsesmøtet gjennomføres og arbeidsgivers opptreden i dette møtet.

• Mer informasjon: drøftelsesmøte

8.3. Eventuell oppsigelse

Eventuell oppsigelse må oppfylle formkrav etter arbeidsmiljøloven. I motsatt fall vil den fort tilsidesettes som ugyldig og erstatningsutløsende. Videre må oppsigelsen gis i etterkant eller en viss tid i etterkant av drøftelsesmøtet. Årsaken er at det som fremkommer i drøftelsesmøtet skal inngå i arbeidsgivers oppsigelsesvurdering.

Det kan være arbeidstaker ber om en nærmere begrunnelse og krever forhandlinger. Slike krav er arbeidsgiver pålagt å etterkomme.

• Mer informasjon: Praktisk informasjon ved mottatt oppsigelse

9. Tvist om rettmessigheten

Etter mottatt oppsigelse, har arbeidstaker frist for å kreve forhandlinger og for å bestride oppsigelsens lovlighet. Oversittes fristene, vil retten til å kreve forhandlinger og til å anlegge søksmål være bortfalt.

Særlig søksmålsfristen er viktig. Hovedregelen er åtte uker fra oppsigelse ble gitt eller forhandlinger avholdt, dersom arbeidstaker krever at oppsigelsen anses ugyldig (jobben tilbake). Dersom det bare kreves erstatning er søksmålsfristen 6 måneder.

Før eventuelt søksmål, kan arbeidstaker kreve forhandlinger. Frist for å kreve forhandlinger er 14 dager etter at oppsigelsen er mottatt. Oversittes fristen vil arbeidsgiver som regel etterkomme et krav om forhandlinger, men arbeidstaker har ikke krav på det.

I et forhandlingsmøte, vil arbeidstaker gjerne fremholde hvorfor oppsigelsen er uriktig og de grunnene som tilsier dette. Arbeidsgiver må da ta stilling til om oppsigelsen opprettholdes eller trekkes tilbake. Partene kan også forhandle om en minnelig løsning / sluttavtale. Det siste er ikke uvanlig.

Arbeidstaker bør som regel innhente juridisk bistand etter at oppsigelse er gitt, dersom dette ikke allerede er gjort.

Arbeidsgiver bør som regel ha innhentet juridiske råd før oppsigelsesbeslutningen er truffet.

• Mer informasjon: Forhandlingsmøte – arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger
• Mer informasjon: Sluttavtale