Arbeidsgiver kan si opp arbeidstakere som presterer på et tilstrekkelig lavt nivå eller som begår feil av tilstrekkelig alvorlig karakter. Det stilles krav til arbeidsgivers fremgangsmåte og dokumentasjon i disse sakene. Arbeidsgiver må dessuten klargjøre hva slags feil som er begått og hvilke forventninger som har blitt tydeliggjort overfor den ansatte.
Generelt om oppsigelser begrunnet i prestasjonssvikt
Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 stilles det krav om at oppsigelsen er saklig. Innholdet i dette saklighetskravet er nærmere klargjort i rettspraksis, i forarbeider og i juridisk teori.
Oppsummert skal det forholdsvis mye til før en oppsigelse begrunnet i arbeidsprestasjoner anses saklig.
Høyesterett uttaler i RT 2009 s. 685 at terskelen for oppsigelse er høy, samt at arbeidsgiver må vise til gode grunner.
Hvilke forventninger kan arbeidsgiver stille til arbeidsinnsatsen?
Begrunnes oppsigelsen i sviktende arbeidsinnsats, er det lagt til grunn at innsatsen må ligge kvalifisert under det som normalt kan forventes. Arbeidsgiver må videre ta høyde for at arbeidstakers prestasjoner kan variere over tid, og at arbeidstaker har lov til å begå feil.
Dersom oppsigelsen begrunnes i enkeltstående feil eller enkelthendelser kreves trolig;
- at feilen er av forholdsvis alvorlig karakter;
- at feilen begås i utførelsen av arbeidet;
- at skyld i hovedsak ligger hos den ansatte; og
- at arbeidsgiver er direkte skadelidende som følge av feilen (tap av kunder, anseelse eller goodwill, eksponering for ansvar eller annet påført økonomisk tap).
Under arbeidstakers prøvetid er terskelen for oppsigelse (ikke uvesentlig) lavere. Årsaken er at arbeidstaker i prøvetiden også kan sies opp som følge av manglende tilpasning til arbeidet, pålitelighet eller faglig dyktighet, jf. arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd. Det er fastslått at arbeidsgiver i prøvetiden kan kreve at utførelsen av arbeidet er på et gjennomsnittlig nivå, likevel slik at arbeidstaker har krav på tilstrekkelig opplæring og veiledning.
For enkelte type stillinger vil normalforventningene til prestasjonene være høyere. Det er generelt antatt at det stilles høyere krav til daglig leders arbeidsprestasjoner. Videre vil arbeidstakers erfaring, bakgrunn og omstendigheter rundt ansettelsen og arbeidsforholdet for øvrig danne basis for hvilke normalkrav arbeidsgiver kan stille. Blir for eksempel arbeidstaker ansatt ut fra konkrete forventninger om å snu en utvikling, og reflekterer de avtalte vilkårene dette, vil dette kunne påvirke terskelen for oppsigelse dersom vedkommende ikke innfrir.
Krav til at arbeidsgiver tydeliggjør forventninger til arbeidsutførelsen
Det er et generelt kontraktsmessig prinsipp at en selv bærer risikoen for egne forventninger som ikke er tydeliggjort overfor den andre. Dette gjelder også i arbeidsforhold. I arbeidsforhold vil det være en forventning at arbeidsgiver har tydeliggjort forventningene til arbeidsutførelsen dersom arbeidstaker skal kunne sies opp basert på ikke å ha prestert i samsvar med disse forventningene.
Normalt sett vil arbeidsgiver tydeliggjøre forventninger i;
- arbeidsavtalen,
- stillingsinstruks,
- personalhåndbøker,
- budsjetter,
- evalueringssamtaler;
- eller i konkrete tilbakemeldinger.
Betydning av skriftlige advarsler, irettesettelser el.
En advarsel vil være en konkret tilbakemelding på at arbeidstaker ikke har prestert i samsvar med arbeidsgivers forventninger. Den kan gjerne inneholde tre elementer:
- Hvilke krav arbeidsgiver stiller til de elementer som omfattes av advarselen
- En beskrivelse av arbeidstakers manglende oppfyllelse av disse kravene
- At manglende forbedringer vil kunne få konsekvenser for arbeidsforholdet.
Hvorvidt arbeidsgivers forventninger har blitt tydeliggjort overfor den ansatte, vil være et viktig element i en oppsigelsessak. I oppsigelsessaker er det arbeidsgiver som har bevisbyrden. Det betyr at tvilsrisiko går ut over arbeidsgiver. Er forventningene tydeliggjort og arbeidstaker har fått anmodning om å forbedre prestasjonene, uten at dette har ledet til endringer, vil også arbeidstakers beskyttelsesverdige interesse i å forbli i stillingen reduseres.
Hvilke konkrete krav som stilles til arbeidsgivers saksoppfølgning kan variere ut fra hvor synlig prestasjonssvikten er.
Kravet til at arbeidsgiver tydeliggjør forventningene vil avhenge ut fra hvilke sider ved arbeidsutførelsen arbeidstaker beskyldes for å ha misligholdt. Knytter arbeidsgivers innsigelser seg til skjønnsmessige og subjektive vurderingstemaer som proaktivitet, fremoverlenthet, sosiale ferdigheter, kundepleie mm? Kravet til korrigerende tilbakemeldinger vil også kunne avhenge av ansettelsesforholdets lengde.
Dreier det seg om en ansatt som har vært ansatt lenge i stillingen, vil vedkommende, ved manglende melding om annet, kunne ha en berettiget forventning om at vedkommende har utført og fortsatt utfører sine arbeidsoppgaver på tilstrekkelig god måte.
Særlig om PIP – «performance improvement plan»
I de senere årene har det blitt vanligere at det iverksettes såkalte «PIP-er» overfor arbeidstakere som ikke presterer som forventet.
En PIP kan karakteriseres som en formalisert evalueringsperiode, hvor et prestasjonsfremmende program (performance improvement plan) implementeres. Siktemålet er å etablere en fellesforståelse mellom arbeidsgiver og arbeidstaker av hva som forventes av arbeidstakers prestasjoner samt å gi arbeidstaker tilstrekkelig tid og veiledning til å forbedre prestasjonene i samsvar med disse forventningene.
En PIP bær være skriftlig og kan inneholde følgende komponenter:
- En beskrivelse av forventet standard for arbeidstakers prestasjoner knyttet til at arbeidstaker ikke presterer i samsvar med disse forventningene.
- En forklaring, fortrinnsvis en avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, knyttet til hvilke forventninger som vil stilles til den ansatte etter utløpt evaluerings- og forbedringsperiode. Disse forventningene bør være rimelige og fortrinnsvis objektivt målbare.
- Et definert tidsrom for når forbedringene skal finne sted.
- Involvering av arbeidsgiver, for eksempel gjennom trening, instruksjoner og opplæring, slik at arbeidstaker gis nødvendig hjelp til å forbedre prestasjonene i samsvar med forventningene.
- En evalueringsprosess av prestasjonsutviklingen både under evalueringsperioden og etter at den er gjennomført.
Såfremt PIP-en ikke leder til forbedringer av prestasjonene i samsvar med forventningene, kan det være arbeidsgiver må vurdere hvordan saken skal håndteres videre. Aktuelle alternativer kan være;
- å forlenge evalueringsperioden;
- omplassere den ansatte (på frivillig grunnlag eller gjennom styringsretten);
- å initiere en oppsigelsesprosess; eller
- å søke å inngå avtale om frivillig avslutning av arbeidsforholdet (sluttavtale).
