Hvordan gjennomføres det og hva må en huske på?


Arbeidsgiver har både en rett og en plikt til å dimensjonere virksomhetens kostnader etter virksomhetens inntjening. Endrede markedsforhold eller økonomiske rammebetingelser, fall i omsetningen, ny teknologi og løsninger eller andre forhold kan medføre at arbeidsgivere må gå til oppsigelser av ansatte. Dette omtales gjerne som nedbemanning. Arbeidsmiljøloven stiller krav til hvordan arbeidsgiver går frem i denne prosessen.
Innledning

Av arbeidsmiljøloven § 15-7 følger at en ansatt ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.

Dersom oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, følger det av bestemmelsens annet ledd, at den ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten. Til slutt er arbeidsgiver pliktig til å foreta en konkret avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-1 at arbeidsgiver beslutning om eventuell oppsigelse, så langt det er praktisk mulig, skal drøftes med den ansatte før avgjørelse treffes. Det bør mao. avholdes et såkalt drøftelsesmøte før oppsigelse. Til slutt oppstiller arbeidsmiljøloven § 15-4 bestemte krav til hvordan selve oppsigelsen skal utformes og hvilke opplysninger oppsigelsesbrevet skal inneholde.

Arbeidsmiljøloven gir stiller ved dette ulike krav til arbeidsgivers fremgangsmåte i oppsigelsesprosesser. Vi vil i det følgende gjennomgå de ulike trinnene i en nedbemanningsprosess. Vi vil her også se nærmere på noen av de ulike kravene som stilles til arbeidsgivers fremgangsmåte i de ulike trinnene.

Trinn 1: Arbeidsgivers beslutning om å foreta nedbemanning

Arbeidsgiver har plikt til å sikre forsvarlig drift av virksomheten. I et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap påhviler det styret å påse at selskapet driftes forsvarlig, jf. aksjeloven § 6-12 og allmennaksjeloven § 6-13. Styret vil i visse sammenhenger også ha en handleplikt til å treffe nødvendige tiltak, f.eks. dersom virksomhetens egenkapital er mindre enn det som anses forsvarlig.

Dersom styret ikke oppfyller sin handleplikt, kan enkelte styremedlem eller andre tillitspersoner i selskapet, f.eks. daglig leder, i ytterste konsekvens eksponere seg for et erstatningsansvar, jf. aksjeloven § 17-1. Loven stiller dermed krav om at beslutningstakere i virksomheten er proaktive og gjør nødvendige grep for å trygge videre drift og bevare selskapets egenkapital.

Hvilke tiltak som treffes, tilkommer det virksomheten selv å beslutte. Dersom virksomheten konkluderer med at virksomheten må gå til nedbemanning, er det derimot viktig;

  • at virksomheten utreder alternativer til oppsigelser (andre former for kostnadskutt, permitteringer, kutt i konsulentbruk eller innleie av arbeidskraft, ulike muligheter for å øke virksomhetens inntekter osv.); samt
  • at utredningen nedfelles skriftlig, f.eks. i en protokoll fra styremøte med saksunderlag.

Når dette er gjennomført, har virksomheten kvantifisert overtalligheten. Arbeidsgiver kan da som regel gå videre til neste trinn i oppsigelsesprosessen. Før arbeidsgiver gir seg i kast med neste trinn i nedbemanningsprosessen, vil vi peke på følgende forhold:

Som en del av beslutningsprosessen har virksomheter med mer enn 50 ansatte en særlig informasjons- og drøftelsesplikt overfor de ansatte. Det følger av arbeidsmiljøloven § 8-1 at arbeidsgiver skal drøfte spørsmål av betydning for arbeidstakeres arbeidsforhold med de tillitsvalgte.  Det kan også for virksomheter med flere enn 50 ansatte, være krav om behandling av saken i arbeidsmiljøutvalget (AMU), se arbeidsmiljøloven § 7-2 litra d.

For mindre virksomheter, altså virksomheter med mindre enn 50 ansatte, er det ikke en tilsvarende informasjonsplikt. Det vil likevel ofte være tilrådelig å drøfte forholdet med tillitsvalgte. Dersom det er ansatterepresentanter i styret, vil drøftelsen med tillitsvalgte gjerne foregå som en del av styrebehandlingen.

Sies det opp mer enn 10 ansatte innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at dette begrunnes i arbeidstakers eget forhold, inntrer særskilte regler for masseoppsigelser. Arbeidsmiljøloven § 15-2 oppstiller her en meldeplikt til NAV, arbeidsgiver får særskilte plikter til å gi tillitsvalgte bestemte opplysninger og til å drøfte forholdet.

Trinn 2: Den individuelle utvelgelsen av ansatte

Når virksomheten har fattet beslutning om bemanningsreduksjoner, må arbeidsgiver ta stilling til den individuelle utvelgelsen av hvilke ansatte som skal sies opp. Arbeidsgiver må her ta stilling til;

  • eventuell avgrensning av utvalgskrets;
  • valg av kriterier for utvelgelse (f.eks. ansiennitet, kompetanse, personlig egnethet, sosiale forhold osv); samt
  • individuell vurdering av de ansatte opp mot de forhåndsdefinerte utvelgelseskriteriene.

I denne prosessen er det ofte lett å trå feil. Erfaringsmessig er det ofte også her feil begås, og hvor det kan bli rettslig etterspill. Vi vil kort komme inn på noen av hovedlinjene:

Nærmere om utvalgskrets

Arbeidsgiver må først ta stilling til valg av utvalgskrets. Med utvalgskrets menes her den nærmere kretsen som nedbemanningen gjøres innenfor. Den klare hovedregelen er at virksomheten må ses under ett. Det betyr at samtlige ansatte i virksomheten inngår i kretsen som nedbemanningen gjøres innenfor.

Det er likevel akseptert i rettspraksis, se f.eks. RT. 1992 s. 776 og RT. 2015 s. 1312, at utvelgelsen kan begrenses til enkelte deler av virksomheten, dersom det foreligger saklige grunner for dette. Aktuelle momenter i denne vurderingen er enhetenes geografiske spredning, at enheten er avgrenset fra andre deler av virksomheten (f.eks. har egne lokaler, eget regnskap osv), virksomhetens økonomiske situasjon, at avgrensning av utvalgskrets er drøftet med tillitsvalgte, at avgrensning bidrar til ro i organisasjonen osv.

Nærmere om valg av utvalgskriterier

Valget av utvalgskriterier må være saklige. Det vil her være adgang til å gjøre en analyse for bedriftens fremtidige behov når det gjelder ansatte. Tariffavtaler vil kunne stille krav til valg av kriterier og gi føringer for vektingen av kriteriene. Slike tariffmessige krav må i så fall følges. Mange tariffbundne virksomheter vil for eksempel være pliktig til å oppstille ansiennitet som et kriteria og å følge ansiennitetsprinsippet under ellers like vilkår.

Noen slike krav til ansiennitet følger imidlertid ikke av loven, som stiller krav til at kriteriene må være saklige. Selve saklighetskravet kan imidlertid gi føringer. Det er lagt til grunn i rettspraksis at ansatte med lang ansettelsestid skal tillegges vekt i helhetsvurderingen. Dessuten må virksomheten ta hensyn til ansatte som presumptivt rammes hardere ved oppsigelser, f.eks. eldre arbeidstakere.

For ikke-tariffbundne virksomheter er det relativt vanlig med en kombinasjon av utvalgskriterier som kompetanse, ansiennitet og sosiale forhold. Velges det mindre målbare kriterier, f.eks. personlig egnethet, samarbeidsevner, tilpasningsevner, kunderelasjoner osv, er det nok viktig at det er en sammenheng mellom vektingen av ansatte under disse kriteriene, og de tilbakemeldingene den ansatte har fått på disse forholdene under ansettelsesforholdet, for eksempel i medarbeiderevalueringer.

Trinn 3: Utvelgelsen av ansatte

Når bedriften har tatt stilling til nedbemanningsspørsmålet, utvalgskrets og valg av utvalgskriterier, må de ansatte innenfor utvalgskretsen vurderes opp mot de forhåndsdefinerte kriteriene.

Det kan også være virksomheten på dette trinnet, eller for så vidt også tidligere, tar stilling til om det er aktuelt å tilby sluttpakker, som alternativ til oppsigelser. Ved masseoppsigelse, vil arbeidsgiver være pliktig til å ta stilling til spørsmålet og å drøfte forholdet med de tillitsvalgte.

Evalueringen av ansatte opp mot de forhåndsdefinerte kriteriene, gjennomføres ofte i samråd med nærmeste leder, ettersom vedkommende ofte har best kjennskap til den ansatte. I større bedrifter vil også tillitsvalgte involveres. Dersom tillitsvalgte gir sin tilslutning til foreløpig utvelgelse av ansatte til drøftelsesmøter, vil utvelgelsen som regel antas å stå sterkere.

Arbeidsgiver har nok et relativt vidt spillerom i vurderingen av sine ansatte opp mot de forhåndsdefinerte utvelgelseskriteriene. Skulle saken vurderes av domstolen i ettertid, vil nok det avgjørende være at arbeidsgiver har gjennomført vurderingen på samvittighetsfull måte, at faktiske forhold er tilstrekkelig utredet og at arbeidsgiver for øvrig ikke har begått noen klare feil, herunder saksbehandlingsfeil. Disse forholdene må arbeidsgiver kunne underbygge under en eventuell rettssak, helst gjennom skriftlig materiale.

Identifikasjonen av ansatte for overtallighet kan kombineres med innplassering av ansatte i nytt organisasjonskart. Det er imidlertid viktig at arbeidsgiver er tydelig på at ingen endelig beslutning om overtallighet eller innplassering er truffet, idet endelig beslutning om oppsigelse først kan treffes etter gjennomførte drøftelsesmøter.

Trinn 4: Innkallelsen til drøftelsesmøter

Etter arbeidsmiljøloven § 15-1 har arbeidsgiver, så langt praktisk mulig, plikt til å drøfte mulig oppsigelse med den ansatte, før endelig beslutning om oppsigelse treffes. Det oppstilles ved dette en plikt til å avholde drøftelsesmøte med den ansatte før oppsigelsesspørsmålet avgjøres.

Bryter arbeidsgiver sine plikter etter bestemmelsen, er det dette et forhold som i seg selv kan medføre at oppsigelsen anses usaklig. Årsaken til drøftelsesplikten er bl.a. at arbeidsgiver skal ha et tilstrekkelig utredet faktisk grunnlag før det treffes beslutning om oppsigelse av den ansatte. Det kan hende den ansatte f.eks. har andre kvalifikasjoner som arbeidsgiver ikke er klar over og som gjør at kanskje andre ansatte i stedet må velges for oppsigelse. Arbeidsgiver er også pliktig å foreta en reell interesseavveining mellom virksomhetens behov for å gjennomføre oppsigelse med den ulempe den enkelte ansatte påføres. Det er derfor viktig at arbeidstaker får anledning til å gi opplysninger om hvilke konsekvenser en oppsigelse vil medføre for han eller hun personlig, før avgjørelse treffes.

Det er tilrådelig at innkallelsen til drøftelsesmøtet skjer pr. brev og at den ansatte også skriftlig gis opplysninger om retten til å la seg bistå av tillitsvalgt eller annen rådgiver, f.eks. advokat, under drøftelsesmøtet. Den ansatte må også få rimelig tid til å forberede seg. Tommelfingerregelen er i hvert fall en dag eller to. Kommer nedbemanningsprosessen overraskende på den ansatte, vil det kunne tilsi at arbeidsgiver må gi ytterligere tid for forberedelser og for å innhente bistand.

Er det flere aktuelle ansatte for oppsigelser, kan det være hensiktsmessig å innkalle samtlige av disse ansatte til drøftelsesmøter, slik at den ansatte kan gi sin vurdering før endelig beslutning. Dels underbygger dette at endelig beslutning ikke er gjennomført før drøftelsesmøter. Dels gir det den ansatte økt mulighet til å påvirke utvelgelsesprosessen.

Dersom det er annet passende ledig arbeid i virksomheten, bør arbeidsgiver under drøftelsesmøtet, eventuelt før, be om tilbakemelding på om den ansatte selv ønsker å bli vurdert opp mot disse stillingene. Årsaken er at arbeidsgiver ikke kan gå til oppsigelser, dersom det er annet passende ledig arbeid i virksomheten. I så fall skal arbeidstaker først tilbys dette. Det kan være det er flere ansatte som ønsker å bli vurdert opp mot ledige stillinger i virksomheten. I så fall må arbeidsgiver foreta en utvelgelse blant interesserte ansatte ut fra utvalgskriteriene. Det er slik at selv om ledig stilling ligger på et lavere nivå eller har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn den stillingen den ansatte allerede innehar, skal den ansatte likevel tilbys stillingen. Forutsetningen er at den er ledig, og at den ansatte er interessert og kvalifisert for stillingen.

Fra drøftelsesmøtet bør det utformes en protokoll. Protokollen kan gjøres forholdsvis enkel. Protokollen skal markere at drøftelsene er gjennomført og sluttført samt at arbeidstaker har fått gi sine synspunkter før arbeidsgiver treffer sin beslutning. Har arbeidstaker gitt opplysninger som er relevante for arbeidsgivers oppsigelsesbeslutning, bør disse også nedfelles i korte trekk.

I drøftelsesmøtet kan det oppstå diskusjoner om minnelig løsning, f.eks. en sluttavtale. Arbeidsgiver har ingen plikt til å gå inn i diskusjoner om dette, men det kan av og til likevel være hensiktsmessig. En sluttavtale vil for eksempel innebære at saken får en endelig løsning. Tilbys den ansatte en viss kompensasjon uten at vedkommende aksepterer det, kan det også være av betydning i vurderingen av oppsigelsens saklighet og i vurderingen av erstatningsutmålingen ved eventuell usaklig oppsigelse.

Trinn 5: Oppsigelsen

Etter at drøftelsesmøtet er avholdt, skal arbeidsgiver treffe beslutning om den ansatte skal sies opp, eller ikke. Treffes det beslutning om oppsigelse, stilles det krav til hvordan oppsigelsesbrevet utformes.

Oppsigelsen må for det første være skriftlig og overleveres personlig eller pr. rekommandert brev. For det andre må oppsigelsesbrevet inneholde følgende opplysninger:

  1. Arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger og reise søksmål,
  2. retten til å fortsette i stillingen etter arbeidsmiljøloven §§ 17-3, 17-4 og 15-11,
  3. de frister som gjelder for å kreve forhandlinger, reise søksmål og fortsette i stillingen og
  4. hvem som er arbeidsgiver og saksøkt ved eventuell tvist.

I nedbemanningssaker må det i tillegg gis opplysninger om fortrinnsrett for eventuelle nye ledige stillinger i virksomheten.

Kravene følger av arbeidsmiljøloven § 15-4. Brudd på bestemmelsen kan i seg selv gi grunnlag for ugyldighet eller erstatning, se arbeidsmiljøloven § 15-5.

Trinn 6: Etter oppsigelsen

Oppsigelsen gis virkning når den er mottatt av den ansatte. Den nøyaktige datoen vil da kunne ha betydning for beregningen av oppsigelsesfristen.

Arbeidstaker kan ved mottatt oppsigelse kreve en nærmere skriftlig begrunnelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-4 siste ledd. Arbeidstaker også kreve forhandlingsmøte, jf. arbeidsmiljøloven § 17-3. Dersom det kreves forhandlinger, må arbeidstaker skriftlig underrette arbeidsgiver om dette innen to uker etter at oppsigelsen er mottatt. Arbeidsgiver skal da sørge for at forhandlingsmøte blir holdt snarest mulig, og senest innen to uker etter at krav om forhandlinger er mottatt.

På tilsvarende vis som med drøftelsesmøtet, vil et forhandlingsmøte angå oppsigelsesspørsmålet. Utgangspunktet er imidlertid nå at arbeidstaker mener at oppsigelsen er usaklig. Det vil da ofte være naturlig at arbeidstaker nærmere grunngir hvorfor dette er tilfellet.

Det kan også i forhandlingsmøter oppstå diskusjoner om at saken løses i minnelighet ved en sluttavtale. Oppnås det ikke enighet, er det naturlig at det utformes en protokoll. Protokollen vil markere når forhandlingene er avsluttet og når oppsigelsesfristene begynner å løpe.

Trinn 7: Eventuell rettslig prosess

Arbeidsmiljøloven har søksmålsfrister for arbeidstaker dersom arbeidstaker ønsker å bestride oppsigelsens saklighet.

Krever arbeidstaker ugyldighet, mao. at vedkommende beholder jobben, er søksmålsfristen åtte uker, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4. Krever arbeidstaker derimot bare erstatning, er søksmålsfristen seks måneder. Fristen regnes fra forhandlingene ble avsluttet (etter gjennomført forhandlingsmøte).  Er det ikke avholdt forhandlingsmøte, regnes fristen fra oppsigelsen fant sted.

Dersom oppsigelsen ikke oppfyller formkravene etter arbeidsmiljøloven § 15-4, er det ingen søksmålsfrist. Arbeidstaker bør imidlertid være klar over at særlige regler om ugyldighet og erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-5 komme til anvendelse, såfremt søksmål inngis innen fire måneder etter at oppsigelsen fant sted.

Arbeidstaker har som et ledd av et søksmål rett til å fortsette i stillingen til saken kommer opp, dersom søksmål inngis innen de fristene som følger av arbeidsmiljøloven § 15-11 jf. arbeidsmiljøloven §§ 17-3 og 17-4. Det betyr i praksis at arbeidstaker har en arbeidsplikt og en arbeidsrett. Arbeidsgiver har på sin side en plikt til å betale lønn, frem til oppsigelsesspørsmålet avgjøres av domstolen.

Arbeidsgiver kan imidlertid kreve at arbeidstaker fratrer før saken kommer opp, dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling. Det skal som regel en del til før arbeidsgiver kan kreve slik fratredelse. Den klare hovedregelen er at den ansatte kan kreve å stå i stilling frem til saken blir avgjort, i hvert fall i første instans.