Midlertidig ansettelse på generelt grunnlag etter aml. § 14 -9 (2) f

Fra 2015 har arbeidsgivere kunnet ansette en viss andel av virksomhetens ansatte på midlertidig basis uten å begrunne dette nærmere. Derfor omtales ofte midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f som midlertidig ansettelse på generelt grunnlag. For å unngå at denne formen for midlertidig ansettelse uthulet hovedregelen om fast ansettelse, ble midlertidig ansettelse etter bestemmelsen samtidig undergitt andre restriksjoner, som kvotebegrensninger og karantenereguleringer. Det er den generelle adgangen til midlertidig ansettelse i kombinasjon med disse særskilte kvote- og karantenebegrensningene som er kjernen i arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f.

Denne artikkelen redegjør for adgangen til midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f. Den redegjør for den adgangen og de begrensningene som gjelder for slike midlertidige ansettelser, og den klargjør hva som er konsekvensen når midlertidig ansettelse anses ulovlig. Artikkelen er tiltenkt relevant både for arbeidsgivere og arbeidstakere, samtidig som vi kan kontaktes for bistand i din sak.


1. Bestemmelsens innhold og vilkårene for midlertidig ansettelse

Arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f lyder som følger:

«Avtale om midlertidig ansettelse kan likevel inngås for en periode på inntil 12 måneder. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten, avrundet oppover, likevel slik at det kan inngås avtale med minst én arbeidstaker.»

Av bestemmelsen følger det at det kan inngås avtale om midlertidig ansettelse i opptil 12 måneder for inntil 15 prosent av arbeidstakerne. Antallet avrundes oppover, også slik at det alltid kan inngås midlertidig ansettelse med minst én arbeidstaker.

Bestemmelsen skiller seg fra andre former for midlertidig ansettelse ved at den er helt generell. Samtidig er den maksimale ansettelseslengden på 12 måneder adskillig kortere, sammenholdt med de øvrige, midlertidige ansettelsesgrunnlagene på henholdsvis tre og fire år, se arbeidsmiljøloven § 14-9 (7).

1.1. Midlertidig ansettelse må ikke begrunnes nærmere

Midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) f krever ingen nærmere begrunnelse. Det må likevel tas et forbehold ved at grunnlaget for midlertidig ansettelse må fremkomme av arbeidsavtalen, se arbeidsmiljøloven § 14-6 (1) bokstav e. Vi har en artikkel om arbeidsavtalen her.

Arbeidsoppgavene som tilkommer den midlertidige stillingen, kan dermed være tidsavgrensede eller de kan være varige. Det kan være en stedfortrederstilling, altså vikariat for andre arbeidstakere (vikariat) eller det kan være en egen, herunder ny, stilling.

Dette gjør at midlertidige ansettelser etter de øvrige grunnlagene alltid kan forankres i den generelle adgangen til midlertidig ansettelse iht. arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) f. Samtidig åpner også arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) f for midlertidige ansettelser, som det ellers ikke er grunnlag for. Slikt sett er bestemmelsen svært vidtrekkende.

1.2. Arbeidsavtalens krav til angivelse av grunnlag for midlertidig ansettelse

Selv om det ikke kreves nærmere begrunnelse, kan midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) f anses ulovlig uavhengig av karantene- og kvotebestemmelsene:

Et praktisk eksempel er at arbeidsavtalen ikke angir at den midlertidige ansettelsen er forankret i arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f, og arbeidsgiver likevel hevder at det er dette som er grunnlaget for midlertidig ansettelse. Det følger her av arbeidsavtale at den også skal inneholde grunnlaget for den midlertidige ansettelsen, se arbeidsmiljøloven § 14-9 (1) bokstav e. Selv om kravene til arbeidsavtale er en såkalt ordensforskrift, som dermed ikke ubetinget leder til ugyldighet, er det likevel arbeidsgiver som har bevisbyrden for midlertidig ansettelse og som har risikoen ved uklarheter, se Rt. 2006 s. 1158 til illustrasjon.

Et lignende eksempel er der arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f påberopes som alternativt grunnlag, ettersom det opprinnelige grunnlaget ikke anses som lovlig. Slik omdefinering av grunnlaget for midlertidig ansettelse til annet grunnlag vil trolig være ulovlig, selv om det kan tenkes unntak.  Utgangspunktet er nok at det er det konkrete grunnlaget for midlertidig ansettelse som vurderes som lovlig, eller ulovlig, og at problemstillingen dermed ikke er hvorvidt arbeidsgiver generelt sett hadde anledning til å ansette midlertidig om arbeidsgiver hadde gått annerledes frem.

2. Kvotebegrensningen

Midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f kan bare anvendes for 15 prosent av arbeidstakerne, avrundet oppover, slik at det likevel alltid kan midlertidig ansettes én etter bestemmelsen.

2.1. Begrensninger i dom for krav om ugyldighet ved brudd på kvotebegrensningen

Ulikt andre grunner for at midlertidig ansettelse anses ulovlig, medfører ikke brudd på kvotebestemmelsen at den ansatte automatisk kan kreve dom for fast ansettelse. Det følger her av arbeidsmiljøloven § 14-11 (1) tredje pkt. at retten bare avsier dom om ugyldighet, såfremt;

«særlige grunner tilsier det.»

Terskelen for dom for ugyldighet er høy, slik at krav om ugyldighet begrenses til tilfeller hvor det vil være åpenbart urimelig at arbeidsforholdet opphørte og arbeidstaker bare ble tilkjent erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12.

2.2. Krav på erstatning ved brudd på kvotebegrensningen

Brudd på kvotebegrensningen gir den ansatte rett til erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 14-11 (2). Erstatningen til den ansatte vil da i hovedsak bestå av;

  1. lidt lønnstap frem til avsagt dom;
  2. fremtidig økonomisk lønnstap frem til det anses nærliggende at den ansatte har funnet nytt inntektsbringende arbeid; samt
  3. oppreisning for tort og svie.

I tillegg vil den ansatte, som klar hovedregel, ha krav på tilkjennelse av sakskostnadene.

Det følger ikke klart av bestemmelsen om brudd på kvotebestemmelsen kan påberopes av samtlige som er ansatt etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f, eller om den for eksempel begrenser seg til de sist ansatte, som medfører at kvotebegrensningen overskrides. Trolig må det være det første, men spørsmålet er ikke fullgodt avklart.

3. Maksimallengden for midlertidig ansettelse

3.1. Tolvmåneders-regelen

Midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f kan kun inngås i inntil 12 måneder. Dette følger av bestemmelsens første punkt.

Det betyr at den ansatte har krav på fast ansettelse etter at det er gått 12 måneder siden den ansatte tiltrådte. Unntaket fra dette gjelder dersom den midlertidig ansatte aksepterer midlertidig ansettelse på annet grunnlag, og det ellers er lovlig grunnlag for dette. Den ansatte plikter ikke å akseptere midlertidig ansettelse på annet grunnlag, og ved manglende aksept må arbeidsgiver sørge for at arbeidsforholdet opphører, dersom arbeidsgiver ønske å unngå fast ansettelse.

Ulovlig midlertidig ansettelse oppstår som regel i situasjoner der arbeidsforholdet videreføres uten at arbeidsgiver sørger for nytt og annet grunnlag for midlertidig ansettelse og at den ansatte samtykker til dette. I slike situasjoner vil den ansatte ha krav på fast ansettelse eller erstatning for brudd på reglene om midlertidig ansettelse, se arbeidsmiljøloven § 14-11 jf. § 15-12.

3.2. «Tre års»-regelen

Videreføres det midlertidige arbeidsforholdet på annet grunnlag, vil den ansatte i hvert fall ha krav på fast ansettelse etter tre år. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 (7), som lyder som følger:

«Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter andre ledd bokstav a eller i mer enn tre år etter andre ledd bokstav b og f, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Det samme gjelder for arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter andre ledd bokstav a, b eller f i kombinasjon.»

Som følger av bestemmelsen kan ikke en kombinasjon av midlertidig ansettelse etter bokstav a (arbeid av midlertidig karakter), b (vikariat) og f overstige tre år.

Det er nok lite aktuelt å hevde ulovlig midlertidig ansettelse før utløpte tre år basert på den såkalte grunnbemanningslæren, se pkt. 5.2 i vår generelle artikkel om midlertidig ansettelse. Da må i så fall ulovligheten, basert på grunnbemanningslæren, knytte seg til et av de andre grunnlagene enn bokstav f. Årsaken er at bokstav f nettopp også skal kunne dekke et varig behov.

Ved brudd på «tre års»-regelen, vil den ansatte ha krav på fast ansettelse eller erstatning, se arbeidsmiljøloven § 14-11 jf. § 15-12.

4. Karantenebegrensningen

For midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f, gjelder det særskilte karantenebegrensninger. Disse er fastslått i arbeidsmiljøloven § 14-9 (8) som lyder som følger:

«Reglene i dette ledd gjelder ansettelser etter andre ledd bokstav f for arbeidsoppgaver av samme art innenfor virksomheten. Arbeidsgiver kan regne enheter med minst 50 ansatte som en egen virksomhet. Når en arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter andre ledd bokstav f, ikke får videre ansettelse ved avtaleperiodens utløp, starter en karanteneperiode på tolv måneder for arbeidsgiveren. Arbeidsgiveren kan i karanteneperioden ikke foreta nye ansettelser som nevnt i første punktum.»

Det følger av bestemmelsen at når en arbeidstaker etter bokstav f ikke får videre ansettelse etter ansettelsesperiodens utløp starter en karanteneperiode på tolv måneder for «arbeidsoppgaver av samme art innenfor virksomheten.» Videre følger det at arbeidsgiver kan «regne enheter med minst 50 som egen virksomhet.»

4.1. Karantebegrensning for arbeidsoppgaver av samme art

Dette betyr at det påløper en karantenebegrensning for arbeidsoppgaver av samme art.

Hva som ligger i arbeidsoppgaver av samme art, må vurderes konkret. Det er ikke slik at det må være nøyaktig de samme arbeidsoppgavene, men de må være såpass likeartede at de kan betegnes som å være av samme art. Det avgjørende vil nok være graden av likeartethet, men også forhold knyttet til stillingen, herunder ansvarsområdet og organisatorisk innplassering, og stillingsnivå må være relevante. Forhold knyttet til arbeidstid, særlig dersom arbeidstidsplassering varierer som ved skiftordninger, kan være relevant.

5. Hvordan gå frem ved ulovlig midlertidig ansettelse

Ved mistanke om ulovlig midlertidig ansettelse vil det ofte være hensiktsmessig å innhente en juridisk vurdering.

For arbeidsgiver er det hensiktsmessig å bringe ulovligheten til opphør, ettersom konsekvensene ved saksanlegg fra arbeidstakers side, kan vise seg å være store. I relasjon til arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav f betyr det i praksis at arbeidsgiver bør søke å finne annet midlertidig ansettelsegrunnlag, såfremt det er ønske om fortsatt midlertidighet, eller bringe arbeidsforholdet til opphør hvis det ikke er det, og det heller ikke er ønskelig med fast ansettelse.

For arbeidstaker vil det på tilsvarende vis være nødvendig å avklare lovligheten av den midlertidige ansettelsen. Ved ulovlig midlertidig ansettelse vil arbeidstaker deretter trolig få et valg mellom å bestride eller å la «ulovligheten» vedvare, og dersom den midlertidige ansettelsen bestrides; hvorvidt det skal gjøres krav på fast ansettelse eller om arbeidstaker ønsker å kreve erstatning. Jeg har utarbeidet en artikkel om praktiske råd ved mottatt oppsigelse, som berører noen av de samme temaene som gjør seg gjeldende her. Artikkelen finner du her.

For arbeidstaker er det spesielt viktig å være oppmerksom på at det gjelder bestemte frister for søksmål om ugyldighet og erstatning, som inntreffer etter opphørt arbeidsforhold. Disse følger av arbeidsmiljøloven § 17-4. Det gjelder er en frist på åtte uker for søksmål om ugyldighet og en frist på 6 måneder for søksmål om erstatning.

Svein Steinfeld Jervell

Forfatter Svein Steinfeld Jervell

Partner/Advokat E-post: jervell@dalan.no Telefon: 414 78 644

Flere innlegg av Svein Steinfeld Jervell

Bli med i diskusjonen Én kommentar