Midlertidig ansettelse basert på arbeid av midlertidig karakter

1. Hva menes med arbeid av midlertidig karakter?

Etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav a kan det avtales midlertidig ansettelse for arbeid av «midlertidig karakter».  Hva som menes med arbeid av midlertidig karakter vurderes ut fra de forholdene som gjøres gjeldende for det konkrete arbeidsforholdet, med utgangspunkt i de arbeidsoppgavene som arbeidstaker er satt til å utføre.

Tidligere arbeidsmiljølov av 1977 inneholdt formuleringen at arbeidets karakter tilsa det, og at arbeidet adskilte seg fra det som ordinært ble utført i bedriften. Disse kravene skal ikke forstås som absolutte vilkår, men de vil fortsatt gi veiledning i hvordan bestemmelsen skal forstås. Videre har Høyesterett bl.a. i Rt. 1985 s. 1141 uttalt at bestemmelsen skal tolkes strengt, slik at det stilles forholdvis strenge krav for at arbeidet skal anses å være av midlertidig karakter.

Dersom midlertidigheten ikke kan begrunnes i arbeid av midlertidig karakter, vil konsekvensen av dette være at arbeidsforholdet for øvrig er fast, se arbeidsmiljøloven § 14-11. Er det videre å anse som fast, men er likevel avsluttet basert på utløpt midlertidighet, kan arbeidstaker etter omstendighetene kreve ugyldighet og / eller erstatning. For nærmere informasjon om disse forholdene, se vår generelle artikkel om midlertidig ansettelse her.

2. Hvilke momenter er relevante i vurderingen av om det dreier seg om arbeid av midlertidig karakter?

Det avgjørende for at arbeidet anses å være arbeid av midlertidig karakter synes å være at det foreligger omstendigheter eller hensyn som gjør det nødvendig med en slik midlertidig arbeidsavtale. Denne vurderingen skal ta utgangspunkt i de arbeidsoppgavene arbeidstaker er satt til å utføre og faktisk utfører under den midlertidige ansettelsen. Vurderingen må videre tolkes i lys av at bestemmelsen skal tolkes strengt ettersom adgangen til midlertidig ansettelse skal være snever.

Spørsmålet om det foreligger lovlig ansettelse, basert på arbeidsoppgaver av midlertidig karakter, er dessverre sammensatt, men jeg trekker likevel frem noen sentrale momenter.

    1. Om arbeidsoppgavene er avgrenset og klart definert både i art og omfang.
    2. Om arbeidsoppgavene forblir de samme eller om det tildeles nye eller andre.
    3. Partenes forutsetning og forventninger til arbeidsforholdet, spesielt dersom arbeidstaker er initiativtaker til at det avtales midlertidighet.
    4. Arbeidsforholdets varighet – jo lenger arbeidsforholdet varer dess mer nærliggende vil det være å anse arbeidsforholdet som fast.
    5. Om det midlertidige ansettelsesforholdet forlenges og antallet eventuelle forlengelser.
    6. Hvorvidt arbeidsoppgavene er tidsmessig avgrenset til det aktuelle midlertidige arbeidsforholdet (for eksempel prosjektarbeid), eller om de har blitt utført før og / eller er tiltenkt utført etter utløpet av det midlertidige arbeidsforholdet.
    7. Arbeidstakers sysselsettingsgrad og -muligheter hos arbeidsgiver ved det midlertidige arbeidsforholdets utløp.

3. I hvilke typer situasjoner er det aktuelt med midlertidig ansettelse begrunnet i arbeid av midlertidig karakter?

Selv om adgangen til ansettelse midlertidig basert på arbeidets karakter må vurderes konkret, vil det være visse situasjoner hvor det er særlig aktuelt med ansettelse begrunnet i arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) a. Disse er vil være:

3.1 Sesongmessig arbeid

Sesongpreget arbeid kan anses som arbeid av midlertidig karakter. Dette kan gjelde selv om midlertidig behov melder seg årlig, slik at virksomheten har behov for ekstrahjelp mv. ved arbeidstopper. Her vil det likevel være en grensegang mot mer permanente arbeidskraftbehov, hvor midlertidig ansettelse må avveies mot økt grunnbemanning, herunder på deltid.

Typiske eksempler på sesongmessig arbeid kan være ekstrahjelp ved høytider, for eksempel under julehandelen, sesongbetont arbeid, for eksempel serveringsarbeid på utesteder i sommersesongen eller innenfor reise- og turistnæring. Sesongbetont arbeid er også særlig aktuelt innenfor landbruket, for eksempel i forbindelse med våronna (såing og gjødsling om våren) eller innhøsting.

3.2 Prosjektarbeid

Prosjektarbeid, også omtalt som prosjektansettelser, vil ofte kunne anses som arbeid av midlertidig karakter.

Det vil likevel her være et krav om at den midlertidige ansettelsen kan begrunnes utover at arbeidet er organisert som et prosjekt, se Ot.pr.nr. 49 (2004-2005) s. 214. I praksis betyr dette at arbeidsoppgavene må ha midlertidig karakter, uavhengig av prosjektorganiseringen. Videre kan ikke midlertidig prosjektansettelse brukes dersom den samme kompetansen kan nyttes fra prosjekt til prosjekt. Da må i så fall heller grunnbemanningen økes. Til slutt må prosjektet være reelt, og det må være tidsavgrenset.

Det typiske eksempelet på lovlig, midlertidig prosjektansettelse er der prosjektet krever særskilt kompetanse som virksomheten ikke besitter. Andre former for prosjektansettelser vil også kunne aksepteres, men lovligheten av dette må vurderes mer konkret.

3.3 Midlertidig ansettelse ved uforutsette arbeidstopper

Uforutsette arbeidstopper kan gi grunnlag for midlertidig ansettelse. Selv om det ikke gjelder absolutt, må som regel to vilkår være oppfylt:

  1. Det må dreie seg om en kortsiktig arbeidstopp.
  2. Den kortsiktige arbeidstoppen må ikke kunne ikke forutses.

Uforutsette arbeidstopper kan enten skyldes variasjon i arbeidsmengde eller tilfang av spesielle arbeidsoppgaver som også adskiller seg fra det virksomheten ellers utfører. Ved det siste vil det nok være mindre risiko for at arbeidsforholdet anses som fast enn dersom arbeidstopp bare skyldes ytterligere tilfang av de arbeidsoppgavene som generelt utføres i virksomheten.

Ved uforutsette arbeidsstopper vil særlig tilkallingsvakter og ringevikarer kunne være aktuelt. Denne typen midlertidig ansettelse er særskilt behandlet i punkt 3.6 under.

3.4 Midlertidig ansettelse i påvente av kvalifisert søker

Det er anledning til midlertidig ansettelse av arbeidstakere som ikke oppfyller de kvalifikasjonskrav som følger av stillingen.

Forutsetningen er da at det er strengt nødvendig for arbeidsgiver å fylle den aktuelle stillingen i påvente av kvalifisert søker. Videre må det midlertidige arbeidsforholdet være relativt snevert tidsmessig avgrenset og de kvalifikasjonskravene som stilles må være realistiske og saklige.

Anledningen til midlertidig ansettelse vil som regel kunne være til stede dersom midlertidig tilsatt ikke oppfyller saklige formalkrav til stilling. Også manglende realkompetanse, herunder erfaring, kan gi grunnlag for midlertidig ansettelse, men forholdet må da vurderes nøyere, ettersom risikoen for at midlertidigheten anses ulovlig generelt sett kan være større.

3.5 Særskilt om midlertidig ansettelse i forbindelse med omorganiseringsprosesser

Omstillings-, omorganiserings- og restruktureringsprosesser kan aktualisere problemstillinger knyttet til midlertidig ansettelse. Det klare utgangspunktet er her at slike omstillingsprosesser ikke i seg selv begrunner midlertidighet. Dette følger for så vidt av ordlyden i arbeidsmiljøloven § 14-9, hvor slike prosesser ikke angis som noe selvstendig grunnlag.

Det hender likevel at arbeidsgiver under slike prosesser tyr til midlertidig ansettelse, også som et virkemiddel under prosessen. Det kan skje som et ledd i såkalt fristilling – altså at arbeidstaker «fristilles» fra sin aktuelle stilling, inntil ny organisasjon er på plass. Slik fremgangsmåte kan ofte være problematisk og kan i visse tilfeller utgjøre en ulovlig midlertidig ansettelse i kombinasjon med ulovlig endringsoppsigelse, se pkt. 3.2 i artikkelen om omdisponering av arbeidskraft i medhold av styringsretten.

Det kan også være at nyansettelser gjøres til midlertidige ansettelser, som del av at arbeidsgiver undergår en omstillingsprosess. Omstillingsprosesser kan medføre at flere av arbeidsoppgavene anses midlertidige, ettersom organisasjonsendringen presumptivt er midlertidig. Typisk vil midlertidige prosjektansettelser kunne være aktuelt, dersom virksomheten har behov for kompetanse for prosjekter, foranlediget av omstillingen.

3.6 Særskilt om midlertidig ansettelse som tilkallingsvakt / ringevikar / ekstrahjelp osv.

Tilkallingsvakt, ringevikar eller ekstrahjelp er noe som benyttes på mange arbeidsplasser.

Rettslig sett dreier det seg om et midlertidig arbeidsforhold, der krav om midlertidig ansettelse må være oppfylt for hver enkelt tilkalling. Det mest aktuelle grunnlaget for midlertidig ansettelse vil være arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav a om arbeid av midlertidig karakter eller arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav b om vikariat. Arbeidsgiver vil ikke være forpliktet til å tilby arbeid. Samtidig er arbeidstaker ikke forpliktet til å akseptere tilkallingen.  Aksepterer derimot arbeidstaker arbeidsgivers tilbud, vil det dreie seg om et arbeidsforhold som starter ved tilkallingsvaktens oppstart og som opphører ved endt tilkallingsvakt.

Som regel vil tilkallingsvikarer være aktuelt ved uforutsett arbeidstopp, enten som følge av arbeidstopp eller som følge av sykefravær for andre tilsatte. Det kombineres gjerne også med deltidsansettelse, hvilket er forholdsvis vanlig i flere bransjer som for eksempel innenfor helsesektoren.

Dersom tilkallingsvakten dekker et noenlunde stabilt arbeidskraftbehov kan det tenkes at tilkallingsordningen er en ulovlig midlertidig ansettelse med den konsekvens at arbeidstaker har krav på fast ansettelse. Dette var for eksempel tilfelle i Servicearbeiderdommen, inntatt i Rt. 1989 s. 1116, og Ambulansearbeider-dommen, inntatt i Rt. 2006 s. 1158. En slutning fra dommene er at dersom arbeidstaker over tid dekker et stabilt arbeidskraftbehov – for eksempel ved at det dreier seg om oppdekking av et forholdsvis stabilt sykefravær blant bedriftens ansatte – skal grunnbemanningen av faste ansatte økes fremfor slike vikariater. Det siteres fra Ambulansearbeider-dommen:

«Om en vikaravtale skal bli satt til side som stridende mot § 58 A [nåværende § 14-9] har etter dette for det første en side til bedriftens behov – et fast arbeidskraftsbehov skal ikke dekkes ved vikariater, men med større grunnbemanning av fast ansatte. Det innebærer at det normalt er for noe større bedrifter med noenlunde jevnt og forutsigbart behov for vikarer at en slik vikarpool som i vår sak kan være ulovlig.»

Ettersom det er krav om at det foreligger skriftlig arbeidsavtale, også for tilkallingsvakter, er det vanlig og hensiktsmessig med en rammeavtale som angir hvilke lønns- og arbeidsvilkår som vil gjelde ved akseptert tilkallingsvakt. I tillegg må det inngås midlertidig arbeidsavtale som gjelder for den enkelte tilkallingen.

Svein Steinfeld Jervell

Forfatter Svein Steinfeld Jervell

Partner/Advokat E-post: jervell@dalan.no Telefon: 414 78 644

Flere innlegg av Svein Steinfeld Jervell