Midlertidig ansettelse

En veiledning i adgangen til å avtale midlertidig arbeidsforhold  av advokat Svein Steinfeld Jervell

Arbeidsforholdet er enten fast eller det er midlertidig. Mens det faste arbeidsforholdet er tidsubestemt og må bringes til opphør gjennom de arbeidsrettslige oppsigelsesreglene, opphører det midlertidig arbeidsforhold også etter bestemt tid eller etter bestemt omfang.

Det faste arbeidsforholdet er besluttet av lovgiver å være hovedregelen. Midlertidig ansettelse må forankres i arbeidsmiljølovens særskilte bestemmelser om midlertidig ansettelse.  

Hvorvidt et arbeidsforhold må være fast eller om det kan være midlertidig, er høyst praktisk for både arbeidsgivere og for arbeidstakere. For arbeidsgiver gir midlertidig ansettelse økt fleksibilitet, mens for arbeidstaker blir sikkerheten rundt arbeidsforholdet mindre. Erfaringsmessig er det gjerne saker om midlertidig ansettelse som, sammen med oppsigelsessaker, gir grunnlag for tvister som må avgjøres av domstolene.

1. Hovedregelen om fast ansettelse

Adgangen til midlertidig ansettelse følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 (1). Bestemmelsens første setning fastslår den klare hovedregelen om at arbeidstaker skal ansettes fast. De ulike grunnlagene for midlertidig ansettelse gjengis i punkt 6 nedenfor.

Den klare hovedregelen om fast ansettelse er rettspolitisk begrunnet: Samfunnsøkonomisk anses det som mer gunstig med fast ansettelse fremfor midlertidig ansettelse. Årsaken er bl.a. at fast ansettelse antas å medføre økt forutsigbarhet for partene, økt trygghet i arbeidsforholdet og en mer stabil tilknytning til arbeidslivet, se bl.a. arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav c.

2. Forskjellen mellom midlertidig og fast ansettelse

Det faste arbeidsforholdet vil – ulikt det midlertidige arbeidsforholdet – ikke ha noe opphørstidspunkt. Fast ansettelse er altså tidsubestemt og løpende, noe som medfører at det ikke avsluttes etter bestemt tid eller ved utløpet av bestemt arbeidsomfang. Et eksempel på det siste er prosjektansettelser.

Generelt sett anses de viktigste forskjellene mellom midlertidig ansettelse og fast ansettelse å være som følger:

1. I motsetning til det som er tilfellet for midlertidige ansettelsesforholdet, er det faste arbeidsforholdet løpende og det er tidsubegrenset.
2. For faste arbeidsforhold kommer arbeidsmiljølovens regler om opphør av arbeidsforhold i kapittel 15 fullt ut til anvendelse dersom arbeidsgiver ønsker å avslutte arbeidsforholdet. For eksempel kan ikke arbeidsgiver vente til opphørt midlertidig ansettelse for avslutning av arbeidsforholdet, men må i tilfelle si opp arbeidsforholdet etter de reglene som gjelder for oppsigelse i arbeidsmiljøloven kapittel 15.
3. Det faste arbeidsforholdet skal (ulikt det midlertidige arbeidsforholdet) ha et såkalt reelt stillingsomfang. Det innebærer at arbeidsforholdet må ha et konkret arbeidsomfang, for eksempel ved angitt og reell stillingsprosent eller en stillingsandel. Omfanget kan ikke være lavere enn det arbeidsgiver på ansettelsestidspunktet har til hensikt å bruke arbeidstaker. Arbeidstaker på deltid kan videre, på visse vilkår, kreve utvidet stillingsbrøk i samsvar med det faktiske arbeidet utover avtalt stillingsbrøk, se nærmere vår artikkel om deltidsarbeid her.

2.1 Midlertidig ansettelsesforhold er oppsigelige, men det kan avtales unntak

Reglene om oppsigelse og avskjed gjelder på tilsvarende vis dersom arbeidsgiver ønsker å avslutte arbeidsforholdet før utløpet av det midlertidige arbeidsforholdet. Det betyr bl.a. at oppsigelse under det midlertidig arbeidsforholdet, krever saklig grunn etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Av den årsak kan det være hensiktsmessig å avtale prøvetid, også for midlertidig ansettelser, se nærmere vår artikkel om arbeidsavtalen.

Et midlertidige ansettelsesforhold kan i visse situasjoner gjøres uoppsigelse, altså at det ikke kan sies opp av noen av partene så lenge det varer. I så fall vil det dreie seg om et midlertidig arbeidsforhold med såkalt obligatorisk bindingstid. Slike arbeidskontrakter er ikke helt upraktiske. I Rt. 2012 s. 168, Notodden fotballklubb-dommen, ble et arbeidsforhold med en fotballspiller tolket å være uoppsigelig under det midlertidige arbeidsforholdet. Et annet eksempel hvor det kan være aktuelt er overfor management eller annet nøkkelpersonell i målselskap i forbindelse med oppkjøp. Da ønsker gjerne kjøper av selskapet at management forblir i selskapet i en «hand over»-fase», og at arbeidsforholdene avsluttes når «hand over» er sluttført.

3. Krav om skriftlighet for midlertidig ansettelse

Av arbeidsmiljøloven § 14-5 fremkommer at alle arbeidsavtaler skal inngås skriftlig. Videre følger det nå av arbeidsmiljøloven § 14-6 at arbeidsavtalen skal angi det rettslige grunnlaget for den midlertidige ansettelsen.

Det er fastslått i flere avgjørelser fra Høyesterett at manglende skriftlighet ikke i seg selv medfører at arbeidstaker har krav på fast ansettelse. Høyesterett har likevel uttalt at arbeidsgiver, i slike tilfeller, vil ha «en tung bevisbyrde» for at det faktisk er avtalt midlertidig ansettelse, se Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2007 s. 129.

Den tunge bevisbyrden vil nok gjelde både hvor det er ikke inngått noen skriftlig arbeidsavtale og når det foreligger en skriftlig arbeidsavtale, men hvor den ikke berører spørsmålet om arbeidsforholdet er midlertidig.

Bevisbyrden gjelder bare spørsmålet om partene har avtalt midlertidig ansettelse, eller ikke. Et helt annet spørsmål er om den avtalte midlertidigheten er lovlig. Det vil avgjøres ut fra om det midlertidige arbeidsforholdet lar seg forankre i de alternative adgangene for midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven §§ 14-9 og 14-10

4. De ulike formene for midlertidig ansettelse:

Arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) angir følgende grunnlag for midlertidig ansettelse:

1. Når arbeidet er av midlertidig karakter, arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) a
2. For arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat), jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) b
3. For praksisarbeid, arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) c
4. Med deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten (NAV), arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) d
5. Med idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) e
6. For en periode på inntil tolv måneder. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten, avrundet oppover, likevel slik at det kan inngås avtale med minst én arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) f.

Videre åpner arbeidsmiljøloven for midlertidig ansettelse;

1. på åremål etter arbeidsmiljøloven § 14-10; samt
2. i medhold av tariffavtale om midlertidig ansettelse for bestemte arbeidstakergrupper, se arbeidsmiljøloven § 14-9 tredje ledd.

Over linkes til egne artikler for hver av de ulike grunnlagene for midlertidig ansettelse.

5. Varighetsbegrensninger for midlertidig ansettelse

Det foreligger to varighetsbegrensninger for det midlertidige arbeidsforholdet:

1. Den lovfestede treårsregelen og fireårsregelen etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (7)
2. Den ulovfestede grunnbemanningslæren

5.1 Ulovlig midlertidig ansettelse etter «treårsregelen» og «fireårsregelen» og

Arbeidstakere som har vært ansatt over en viss varighet har krav på fast ansettelse i virksomheten. Etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (7) følger det her at arbeidstakere, som har vært sammenhengende ansatt i virksomheten i mer enn fire år etter første ledd bokstav a (arbeid av midlertidig karakter) eller i mer enn tre år etter første ledd bokstav b (vikariat) og f (15 %-regelen), skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse kommer til anvendelse.

Det vil bare være sammenhengene ansettelse i virksomheten som er medregnes. Ansettelse i andre virksomheter, for eksempel i andre selskaper i et konsern, er dermed i utgangspunktet ikke relevant. Unntak kan likevel tenkes dersom arbeidstaker omplasseres internt i konsernet for å omgå regelverket.

Midlertidig ansettelse på andre grunnlag enn etter §§ 14-9 (2) a, b eller f medregnes i utgangspunktet ikke i beregningen av sammenhengene ansettelse. Slik sett vil ikke midlertidig ansettelse basert på praksisarbeid eller midlertidig arbeidsmarkedstiltak etter arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav c og d være relevant.

Selv om det stilles krav til sammenhengene ansettelse, er det akseptert at arbeidstaker kan ha mindre avbrudd under tre- eller fireårsperioden, uten at det med dette starter en «ny» periode. Videre vil avbrytelse eller tidsbegrensning i arbeidsforholdet, kun ut for å unngå fast ansettelse etter tre- eller fireårsregelen, kunne betraktes som en usaklig omgåelse.

5.2 Ulovlig midlertidig ansettelse etter grunnbemanningslæren

Selv om det er innført en ubetinget rett til fast ansettelse etter tre eller fire år, vil det fortsatt være slik at arbeidstaker kan opparbeide faste ansettelse før dette etter den såkalte ulovfestede grunnbemanningslæren. Høyesterett drøfter forholdet mellom tre-/fireårsregelen og grunnbemanningslæren i Sykehuset innlandet-dommen, Rt. 2009 s. 578:

«Forarbeidene til fireårsregelen har ingen uttalelser som tilsier at den ulovfestede lære skal erstattes av fireårsregelen. Læren har praktisk betydning ved siden av fireårsregelen fordi den kan gi grunnlag for fast ansettelse før fire år er gått, slik tilfellet var i Statfjord-dommen. Som fremhevet i Jakhelln og Aune, arbeidsrett. no, kommentarer til arbeidsmiljølovens § 14-9, note 4 angir fireårsregelen derfor ikke mer enn den maksimale tiden for midlertidige ansettelser. I tråd med tidligere rettspraksis vil en arbeidstaker fortsatt kunne bli ansett som fast ansatt fra et tidligere tidspunkt.»

Grunnbemanningslæren går ut på at et stabilt og påregnelig behov for ekstra arbeidskraft, ikke kan dekkes opp gjennom midlertidig ansettelser. Da må i så fall grunnbemanningen blant de faste ansatte hos arbeidsgiver øke. I Ambulansedommen, Rt. 2006 s. 1158, la Høyesterett til grunn etter å ha analysert fraværsprosenten for ambulansetjenesten i Akershus at;

«… det var et konstant og forutsigbart udekket behov for arbeidskraft som måtte gi grunnlag for en større fast bemanning.»

Konsekvensen var at det ikke kunne ansettes midlertidig og den midlertidige ansettelsen ble ansett som ulovlig. Særlig for større arbeidsgivere med påregnelig og stabil fraværsprosent, vil dermed kunne være særskilte begrensninger for midlertidig ansettelse, for eksempel i vikariater. Arbeidsgivere må da i stedet heve grunnbemanningen blant faste ansatte slik at denne bemanningen også dekker over påregnelig fraværsprosent.

6. Arbeidstakers krav på varsel om opphør av midlertidig ansettelse

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-9 (5) at arbeidstakere, som har vært midlertidig ansatt i ett år eller mer, har krav på skriftlig varsel om fratreden, senest én måned før fratredelsestidspunktet.  Oversittes fratredelsestidspunktet forlenges det midlertidige ansettelsesforholdet tilsvarende, med unntak av midlertidig ansettelser etter § 14-9 (2) bokstav f.

Tidligere ble det stilt krav om at varselet skulle overleveres personlig eller sendes rekommandert. Fra og med 2002 ble dette endret ved at det kan sendes elektronisk så lenge arbeidsgiver på betryggende vis sikrer at varselet faktisk mottas av den ansatte. Det er her som regel tilstrekkelig med e-post, i hvert fall dersom e-posten kombineres med elektronisk lesebekreftelse og bekreftelse på mottakelse.

6.1 Hva er konsekvensen av at arbeidsforholdet fortsetter etter avtalt avslutningstidspunkt?

Det er ikke helt upraktisk at partene «glemmer» det midlertidige arbeidsforholdets utløpsdato, slik at arbeidsforholdet i realiteten fortsetter etter avtalt avslutningstidspunkt. Her vil utfallet fort kunne bli at det midlertidige arbeidsforholdet anses ulovlig, og at den ansatte dermed har krav på fast ansettelse. Dette gjelder spesielt dersom årsaken til forlengelsen skyldes at de opprinnelige arbeidsoppgavene viser seg mer varige eller arbeidstaker har fått andre arbeidsoppgaver som viser seg å være mer varige.

Et avgjørende forhold synes å være om partene er enige om fortsatt midlertidighet, eller om det er helt på det rene at det dreier seg om et midlertidig arbeidsforhold, eller om forlengelsen utover midlertidighet også skyldes at den ansatte utfører arbeidsoppgaver som altså viser seg å ha mer varig preg. Underrettspraksis går her i begge retninger.

7. Hva er konsekvensen av at et midlertidig arbeidsforhold anses som ulovlig?

Konsekvensen av at det midlertidige ansettelsesforholdet anses ulovlig, er at arbeidsforholdet regnes som fast. Forutsetningen er at arbeidstaker reiser søksmål og nedlegger påstand om at arbeidsforholdet er fast eller at arbeidsforholdet fortsetter, jf. arbeidsmiljøloven § 14-11. Hvilken stillingsbrøk den ansatte opparbeider seg, må vurderes konkret. Det må likevel tas utgangspunkt i arbeidstakers gjennomsnittlige stillingsbrøk under den midlertidige ansettelsen, jf. ot.prp. nr. 54 (2008-2009) s. 54.

Dersom arbeidsgiver har avsluttet arbeidsforholdet ut fra reglene om midlertidig ansettelse, kan dette etter omstendighetene være at avslutningen er erstatningsutløsende etter arbeidsmiljøloven § 15-12. Det skyldes gjerne at arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler ikke er fulgt, bl.a. kravet om saklig grunn for oppsigelse, forutgående drøftelsesmøte samt formriktig oppsigelse, se arbeidsmiljøloven §§ 15-7, 15-1 og 15-4. I så fall kan arbeidsgiver være forpliktet til å betale oppreisning for ikke-økonomisk tap samt erstatning for lidt og fremtidig økonomisk tap, for eksempel eventuelt lønnstap.

8. Når kommer spørsmål om lovligheten av midlertidig ansettelse på spissen?

Spørsmål om lovligheten av midlertidig ansettelse kommer gjerne på spissen i forbindelse med arbeidsgivers opphør av det midlertidige arbeidsforholdet.

Situasjonen er gjerne at arbeidsgiver har avsluttet arbeidsforholdet med henvisning til utløpt midlertidig arbeidsforhold, mens arbeidstaker mener reelt sett å være fast ansatt og at avslutningen dermed har vært urettmessig.

Rettstvisten vil da ofte bestå i om det foreligger lovlig midlertidig ansettelse, eller ikke. Er først den midlertidige ansettelsen ulovlig, vil avslutningen fort anses som usaklig og erstatningsutløsende. Det skyldes bl.a. den høye terskelen for oppsigelse og de strenge saksbehandlingsreglene som gjelder for arbeidsforholdets avslutning ved oppsigelse.

Dersom det er usikkert om den midlertidige ansettelsen er lovlig, men arbeidsgiver likevel ønsker å avslutte arbeidsforholdet med henvisning til opphørt midlertidig ansettelse, er en mulighet at arbeidsforholdet også avsluttes etter de reglene som gjelder for fast ansettelse. Mao. at arbeidstaker midlertidig innrømmes rettighetene som fast ansatt og at arbeidsforholdet avsluttes etter de formalreglene som gjelder for avslutning av faste arbeidsforhold. Arbeidsforholdet vil da avsluttes på to selvstendige grunnlag, som hver for seg kan tenkes å være gi grunnlag for rettmessig avslutning av arbeidsforholdet:

1. Opphørt midlertidig arbeidsforhold, samt
2. saklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7, dersom arbeidsforholdet skulle anses å være fast.

Dersom arbeidsforholdet allerede er avsluttet og arbeidstaker har inngitt stevning, vil en mulighet også kunne være å kreve forhandlingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 17-3 (2) som en defensiv beføyelse. Videre at arbeidsgiver krever utsatt tilsvarsfrist overfor retten med henvisning til retten til å kreve forhandlingsmøte og at rettsprosessen først fortsetter etter at forhandlinger er avsluttet.

9. Tvist om midlertidig ansettelse

Det følger av arbeidsmiljøloven § 17-1 at tvist om midlertidig ansettelse skal behandles etter de samme reglene som gjelder for oppsigelse og avskjed.

Arbeidstaker kan når som helst under det midlertidige arbeidsforholdet bringe opp at den midlertidige ansettelsen er ulovlig. Arbeidstaker har da rett til å kreve forhandlinger etter arbeidsmiljøloven § 17-3. Ved fremsatt krav om forhandlinger har arbeidsgiver plikt til å sørge for at forhandlingsmøte finner sted. Bringes saken deretter inn for domstolene, plikter retten å ta stillingen til lovligheten. Det gjelder her ingen søksmålsfrist såfremt saken bringes inn for retten før arbeidsforholdet opphører, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4 (4).

Såfremt det midlertidige arbeidsforholdet er avsluttet, gjelder en frist på to uker på å fremme krav om forhandlinger, regnet fra den dagen arbeidstaker fratrådte, se arbeidsmiljøloven § 17-3 (2) bokstav c.

Er det avholdt forhandlinger gjelder det frist for søksmål på åtte uker regnet fra forhandlingenes avslutning. Er det ikke avholdt noe forhandlingsmøte, regnes åtteukersfristen fra tidspunktet arbeidstaker fratrådte. Dersom det kun kreves erstatning, er søksmålsfristen seks måneder.

Arbeidsmiljøloven § 15-5 om at det ikke påløper søksmålsfrist for formuriktig oppsigelse, gjelder nok ikke på tilsvarende vis ved opphør av ulovlig midlertidig ansettelse. Også tilfeller med ulovlige midlertidige ansettelse, må bringes inn for domstolene innen de fristene som er skissert i arbeidsmiljøloven § 17-4. Dette følger bl.a. av merknadene til bestemmelsene inntatt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven, se ot.prp. nr. 49 (2004- 2005) s. 342.

Midlertidige tilsatte har ingen rett til å fortsette i stilling til saken avgjøres av retten, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 (3). Etter krav fra arbeidstaker kan retten likevel bestemme at arbeidsforholdet skal fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort. Forutsetningen er at søksmålet reises innen åtte uker etter forhandlingenes avslutning eller innen åtte uker etter at arbeidstaker fratrådte, såfremt slike forhandlinger ikke er holdt.

10. Den midlertidige ansattes stilling ved nedbemanningsprosesser

10.1 Særskilt om den midlertidig ansattes stilling ved den individuelle utvelgelsen

Under nedbemanningsprosesser kommer det tidvis krav, for eksempel fra de tillitsvalgte, at det først nedbemannes blant midlertidig ansatte mv. før arbeidsgiver går til oppsigelser blant de faste ansatte. Slik fremgangsmåte er ikke uten videre uproblematisk.

Midlertidig ansatte har på tilsvarende vis som faste ansatte krav på å  bli individuell vurdering. En utvelgelse blant midlertidig ansettelse før faste ansatte, vil følgelig kunne være en usaklig individuell utvelgelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og i strid med midlertidig tilsattes diskrimineringsvern, bl.a. etter arbeidsmiljøloven § 13-1 (3).

Det må likevel anses som saklig å vektlegge at midlertidig tilsatte ofte vil kunne ha løsere tilknytning til arbeidsgiver gjennom at arbeidsforholdet har en bestemt opphørsdato. Dette må kunne vektlegges som en del av en individuell helhetsvurdering, der andre kriterier også må inngå i vurderingen.

10.2. Fortrinnsrett for midlertidig ansatte etter opphørt arbeidsforhold?

Midlertidig ansatte, med unntak av ansatte i vikariater, har fortrinnsrett til ny stilling i virksomheten, såfremt vedkommende på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-2 (2). Fortrinnsretten gjelder for stillinger som vedkommende er kvalifisert for og den gjelder i ett år. Videre stilles det krav om at vedkommende arbeidstaker må ha vært ansatt i minst tolv måneder i de siste to årene, jf. arbeidsmiljøloven § 14-2. Enkelte tariffavtaler har imidlertid her gunstigere regler ved at de ikke stiller krav om forutgående ansettelsestid.

Det kan være usikkert når det er virksomhetens forhold som medfører at den midlertidige ansettelsen ikke videreføres. Utgangspunktet her er at fortrinnsrett vil inntreffe dersom arbeidstaker «… normalt ville blitt reengasjert, men hvor dette ikke har skjedd, fordi arbeidsgiveren ikke har mulighet til å sysselsette vedkommende», jf. ot.pr.nr. 41 (1975-1976) s. 79. Dersom det dreier seg om midlertidig prosjektansettelse og arbeidsforholdet avsluttes tidligere fordi prosjektet avsluttes tidligere, vil det nok for eksempel ikke være grunnlag for fortrinnsrett. Annerledes kan det stille seg dersom prosjektet innstilles eller nedskaleres som følge av kostnadskutt eller andre rasjonaliseringsgrunner. I det siste tilfellet avsluttes ikke prosjektet på normalt vis, men tidligere basert på forhold som må anses som «virksomhetens forhold» i relasjon til arbeidsmiljøloven § 14-2 (2).