Avskjed

Om arbeidsgivers anledning til å avskjedige arbeidstaker

Med avskjed menes at arbeidsgiver avslutter arbeidstakers arbeidsforhold med øyeblikkelig virkning. Arbeidsforholdet opphører dermed umiddelbart, herunder arbeidsgivers plikt til å betale lønn og arbeidstakers rett og plikt til å utføre arbeid for arbeidsgiver. Fordi arbeidsforholdet opphører umiddelbart, vil avskjed som regel ha alvorlige konsekvenser for arbeidstaker. Derfor følger det av arbeidsmiljøloven at terskelen for avskjed svært høy. Den er også vesentlige høyere enn terskelen for oppsigelse.

Dette er en artikkel om avskjed. Artikkelen angir når avskjed kan være et aktuelt virkemiddel for arbeidsgiver og når avskjed vil være ulovlig. Den redegjør for vilkårene for avskjed med de saksbehandlingskravene som gjelder frem til arbeidsgivers avskjed. Til slutt søker den å besvare de spørsmål arbeidsgivere, arbeidstakere, tillitsvalgte og andre for øvrig måtte ha om avskjed i arbeidsforhold.

Dersom du som arbeidsgiver eller arbeidstaker er involvert i en sak om avskjed, ta gjerne kontakt med oss pr. chat, e-post eller via vårt kontaktskjema. Kontaktinfoen min finnes ved siden av artikkelen.

---

1. Hva er avskjed?

Avskjed er et pålegg fra arbeidsgiver til arbeidstaker om at arbeidstakers arbeidsforhold hos arbeidsgiver avsluttes umiddelbart. Avskjeden er en ensidig beslutning som arbeidsgiver dermed også treffer alene. Ved dette skiller avskjeden seg fra:

1. Avtaler (sluttavtaler) eller annen form for enighet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver om at arbeidsforholdet avsluttes umiddelbart; og
2. Arbeidstakers «egenoppsigelse» med umiddelbar virkning, også ved såkalt fantegåing.

Avskjeden kjennetegnes ved dens rettsvirkninger, og da ved at arbeidsgivers og arbeidstakers rettigheter og plikter under arbeidsforholdet opphører umiddelbart.  Umiddelbar avslutning betyr bl.a. øyeblikkelig opphør av;

1. arbeidsgivers plikt til å betale lønn, og
2. arbeidstakers rett og plikt til å utføre arbeid for arbeidsgiver.

Fordi avskjed har såpass alvorlige følger for arbeidstaker, er det besluttet at terskelen for avskjed skal være svært høy. Denne terskelen betyr at det bare er visse forhold fra arbeidstakers side som rettslig sett kan begrunne en avskjed fra arbeidsgiver. Videre betyr det at det er en vesensforskjell mellom avskjed og oppsigelse, både når det gjelder terskel og hva som inngår i vurderingstemaet.

1.1 Hva skal til for avskjed?

Vilkårene for avskjed følger av arbeidsmiljøloven § 15-14. Bestemmelser fastslår at avskjed krever at arbeidstaker gjør seg skyldig i grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen:

«Arbeidsgiver kan avskjedige en arbeidstaker med påbud om øyeblikkelig fratreden dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.»

Det kreves videre av bestemmelsen at avskjeden ikke anses å være en uforholdsmessig reaksjon overfor arbeidstaker. Forholdsmessighetskravet følger ikke av bestemmelsens ordlyd, men følger av forarbeider og det er utpenslet i rettspraksis.

Uforholdsmessighetskravet medfører at det bare er bestemte typer mislighold fra arbeidstakers side som kan kvalifisere for avskjed. Det stilles videre krav til hvor snarlig arbeidsgiver eventuelt må reagere med avskjed for at avskjeden ikke anses uforholdsmessig. Til slutt utvides vurderingstemaet for avskjedsbeslutningen ved at avskjedens rettmessighet ikke bare avhenger av en analyse av det aktuelle misligholdet, men at både arbeidstakers forhold, arbeidsforholdet og omstendighetene for øvrig er relevant for vurderingstemaet. Vilkårene for avskjed er nærmere redegjort for i punkt 2 under.

1.2 Hva er forskjellen på avskjed og oppsigelse?

Avskjed og oppsigelse er de eneste to måtene arbeidsgiver kan avslutte arbeidsforholdet på før utgangen av arbeidsforholdet, enten arbeidsforholdet er fast eller midlertidig. Forskjellen mellom oppsigelse og avskjed kommer til uttrykk i vilkårene og i rettsvirkningene.

Mens avskjed krever at arbeidstaker er skyldig i grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold, krever oppsigelse saklig grunn, sml. arbeidsmiljøloven §§ 15-7 og 15-14. Selv om terskelen for oppsigelse er høy og arbeidsgiver må vise til gode grunner, jf. Rt. 2009 s. 685, er terskelen for avskjed vesentlig høyere. Vurderingstemaet er også annerledes.

En annen forskjell er at den oppsagte arbeidstakeren både har rett og plikt til å arbeide ut oppsigelsestiden, mens arbeidsforholdet med arbeidsrett og arbeidsplikt, avsluttes umiddelbart ved avskjed.

Til slutt er terskelen lavere og vurderingstemaet annet for den oppsagtes rett til å stå i stilling ved rettslig prosess, sammenlignet med det som gjelder for avskjediget arbeidstaker.

Den oppsagte har som hovedregel rett til å «stå i stilling» og utføre arbeid og motta lønn, med mindre retten treffer beslutning om fratredelse, mens det motsatte gjelder for avskjediget arbeidstaker: Den avskjedigede må motsetningsvis begjære at retten avsier kjennelse om gjeninntredelse, såfremt vilkårene for gjeninntredelse foreligger. De nærmere vilkårene følger av arbeidsmiljøloven § 15-11 (1) og (3).

1.3 Også midlertidige arbeidsforhold kan bringes til opphør ved avskjed (og oppsigelse)

En førtidig, ensidig avslutning av et midlertidig arbeidsforhold fra arbeidsgiver vil anses å være en avskjed eller en oppsigelse. Avslutningen trenger ikke være uttrykt, men kan være slutningen av arbeidsgivers handlinger, se punkt 1.4 under.

Dette betyr at vilkårene for avskjed (og oppsigelse) på tilsvarende vis må være oppfylt dersom arbeidsgiver skal kunne avslutte det midlertidige arbeidsforholdet før avtalt utløp. Videre betyr dette at midlertidig ansatt arbeidstaker på samme vis som faste kan bestride avskjedens rettmessighet og kreve dom for at beslutningen anses ugyldig og / eller er erstatningsutløsende, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 (2) jf. arbeidsmiljøloven § 15-12. En annen sak er at dersom den midlertidige ansettelsen ikke anses som fast, vil erstatningskrav for fremtidig lønnstap være begrenset til den midlertidige ansettelsesperioden og betydningen av om beslutningen anses ugyldig være av tilsvarende avgrenset betydning.

1.4 Avskjed kan være uttrykt skriftlig eller muntlig eller den kan følge av arbeidsgivers handlinger

En avskjed behøver ikke være uttrykt muntlig eller skriftlig for at beslutningen skal anses som en avskjed. Dersom virkningene av arbeidsgivers handlinger er at arbeidsgivers plikter og rettigheter opphører umiddelbart, vil handlingen bli bedømt som en avskjed, uavhengig av hva arbeidsgiver måtte ha meddelt eller i etterkant måtte mene om sin egen beslutning. Det betyr at avskjed også kan være konklusjonen av en analyse av arbeidsgivers handlinger og opptreden.

En manglende gjennomtenkt avskjed vil som regel anses urettmessig, ugyldig og erstatningsutløsende jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 (3) og (4). Det betyr at arbeidstaker som klar hovedregel vil ha krav på gjenopptakelse av arbeidet og erstatning for lidt økonomisk tap så vel som oppreisning.

Fordi avskjeden er uforskyldt, vil den ofte ikke oppfylle formkravene etter arbeidsmiljøloven § 15-4. Det kan også være at andre saksbehandlingsregler heller ikke er fulgt, for eksempel kravet om drøftelsesmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1. Ofte vil beslutningen basere seg på ufullstendige vurderinger, slik at beslutningen vil være urettmessig uavhengig av om eventuelle saksbehandlingsfeil måtte være begått.

Selv om det vanligste er at arbeidsgivers avskjed kommer til uttrykk ved et skriftlig avskjedsbrev etter arbeidsmiljøloven § 15-4, kan visse andre disposisjoner anses i realiteten å være en avskjed:

1. En sluttavtale eller en egenoppsigelse fra arbeidstaker kan reklassifiseres til de facto å anses som en avskjed;

2. En oppsigelse fra arbeidsgiver kan anses i realiteten å være en avskjed, for eksempel fordi arbeidsgiver umiddelbart avslutter lønnsutbetalingene samt å tildele arbeidsoppgaver.

3. Andre handlinger, for eksempel avslutning på lønnsutbetaling eller tildeling av arbeidsoppgaver, utestengelse fra arbeidsområder eller digitale arbeidsflater og arbeidsverktøy kan etter omstendighetene anses som en avskjed fra arbeidsgiver. Dette omtales i andre land som «constructed dismissal». Utestengelse fra arbeidsplass og arbeidsoppgaver må likevel her avgrenses mot manglende gjennomtenkt suspensjon, som vil være tilfelle dersom det dreier seg om en midlertidig – og ikke en permanent – utestengelse.

Hvorvidt arbeidsgiver de facto (i realiteten) har gitt avskjed gjennom mer eller mindre uformelle handlinger, beror på en analyse av arbeidsgivers handlinger og eventuelle opphørsmeddelelse med de konsekvensene handlingene medførte for arbeidstaker og arbeidsforholdet.

Denne analysen kan være krevende og det kan være vanskelige bevistemaer. Det kan by på særskilte vanskeligheter å avklare hvorvidt;

1. arbeidsgiver faktisk har gitt arbeidstaker et påbud om avskjed, eller om

2. arbeidsgiver motsetningsvis «bare» har medelt at avskjed kan bli aktuelt, men uten at dette kan bedømmes som et avskjedspålegg.

Det kan imidlertid være enkelte forhold som kan være av betydning for dette bevistemaet:

1. Eventuelle e-poster, brev mv som kaster lys over arbeidsgivers beslutning
2. Eventuell annen dokumentasjon som viser at arbeidsgiver har avsluttet arbeidsforholdets rettigheter og plikter (for eksempel utmelding av arbeidstaker fra AA-registeret, eventuell utbetaling av opptjente feriepenger)
3. Avslutning av lønnsutbetalinger og eventuell utforming og utbetaling etter sluttoppgjørsoppstilling
4. Avslutning av arbeidstakers tilgang til digitale arbeidsflater og datasystemer
5. Utestengelse fra arbeidsplassen, fratakelse av nøkkelkort mv.

2. Nærmere om vilkårene for avskjed

2.1 Det er bare visse former for mislighold som gir grunnlag for avskjed

Det er bare bestemte former for mislighold fra arbeidstakers side som kan bedømmes som såpass alvorlige at de kan anses som «grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen» etter arbeidsmiljøloven § 15-14 (1).

Denne avgrensningen innebærer for det første at forhold på arbeidsgivers eller virksomhetens side, for eksempel nedbemanning, aldri kan begrunne avskjed.

For det andre betyr dette at det bare er visse former for mislighold fra arbeidstaker som etter sin art kan gi grunnlag for avskjed. Disse er nærmere redegjort for i linkene under:

1. Tyveri, underslag eller økonomiske misligheter.
2. Alvorlige former for utilbørlig opptreden fra arbeidstaker, herunder trakassering, diskriminering, straffbare forhold uforenelig med fortsatt arbeidsforhold mv.
3. Illojalitet.
4. Grovt pliktbrudd eller gjentagende pliktbrudd, slik at bruddene samlet sett vurderes som grove.
5. Ruspåvirkning i arbeidstid.
6. Skoft og andre former for ikke legitimert fravær.

Derimot vil som regel ikke mangelfulle arbeidsprestasjoner utgjøre avskjedsgrunn, med mindre arbeidsutførelsen er av en slik art at andre ansatte eller utenforstående utsettes for slik fare at det vil vurderes uforsvarlig at den ansatte arbeider ut oppsigelsestiden. I slike tilfeller vil det nok være mer nærliggende å begrunne avskjeden med utilbørlig opptreden, fremfor prestasjonssvikt, selv om grensegangen her kan være flytende.

Når det gjelder ordrenekt/ pliktbrudd vil enkelthendelser i seg selv sjelden gi grunnlag for avskjed. Slike enkelthendelser vil sjelden anses som «grovt», noe bestemmelsen krever. For avskjed kreves gjerne at ordrenekten;

1. bærer preg av bevisst illojalitet som rammer arbeidsgivers legitime interesser,
2. utgjør del av gjentagende adferd med ordrenekt (på tross av advarsler og irettesettelser); eller
3. utløser alvorlige følger eller det foreligger andre særlige omstendigheter som gjør ordrenekten såpass alvorlig at pliktbruddet etter omstendighetene anses «grovt».

Hvorvidt kravet om vesentlig mislighold er oppfylt vil ikke bare basere på en vurdering av den aktuelle handlingen, men også ut fra hvilke rolleforventninger som kan stilles til ansatte, både ut fra vedkommendes erfaringsgrunnlag og bakgrunn samt ut fra den stillingen vedkommende besitter.

For enkelte type stillinger, slik som organisatorisk høyere plasserte stillinger som daglig leder, vil trolig terskelen for avskjed og oppsigelse være lavere. Dette skyldes at betydningen av tillit – eller mangelen på dette – vil være av større betydning og fordi signaleffekten av vedkommendes mislighold vil være større.

2.2 Kravet om forholdsmessighet

Det er lagt til grunn at avskjed krever at reaksjonen ikke anses uforholdsmessig. Dette er bl.a. uttrykt i den såkalte «pornonedlastingsdommen», Rt. 2005 s. 518, hvor Høyesterett formulerer kravet til forholdsmessighet slik:

«Hovedspørsmålet i saken er om avskjed fremstår som en uforholdsmessig reaksjon … Etter rettspraksis beror ikke vurderingen kun på det aktuelle misligholdets art og alvor. Avskjed må – etter en bredere helhetsvurdering hvor det også tas hensyn til de ansatte og bedriftens forhold – ikke fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon, jf. for eksempel Rt. 1988 s. 1188.»

Som det følger av sitatet legges det opp til en bredere forholdsmessighetsvurdering enn det som måtte følge av en analyse av arbeidstakers aktuelle mislighold. Når vurderingen blir bredere, hvoretter hensynet til den ansatte og bedriften også trekkes inn, har dette ulike konsekvenser for forholdsmessighetsvurderingen:

2.2.1 Avskjedsbeslutningen må treffes forholdsvis snarlig

Forholdsmessighetskravet medfører for det første at avskjedsbeslutningen må treffes raskt etter at arbeidsgiver er blitt kjent med det aktuelle misligholdet. Dersom arbeidsgiver avventer situasjonen lenger enn det er nødvendige, vil en (forsinket) avskjed fort anses uforholdsmessig. Pornonedlastingsdommen, Rt. 2005 s. 518, berører også dette temaet. I denne saken ble avskjeden ansett uforholdsmessig fordi arbeidsgiver;

«… over lang tid har vært oppmerksom på et omfattende misbruk uten aktiv oppfølgning av reglene …», jf. premiss 50.

Selskapets handlemåte ved etterfølgende avskjed ble da bl.a. vurdert å «bære preg av vilkårlighet», noe som også medførte at avskjeden ble vurdert som uforholdsmessig, jf. premiss 52.

Begrunnelsen for at en forsinket avskjed fort vil anses uforholdsmessig, er at etterfølgende utvikling i seg selv viser at arbeidsgiver ikke har hatt noe behov for å umiddelbart avslutte arbeidsforholdet. Utviklingen har vist at arbeidsgiver selv har valgt å vente og da vil heller ikke en senere umiddelbar avslutning være noe arbeidsgiver reelt sett har behov for.

Det kan være en vanskelig avveining hvor snarlig en arbeidsgiver må reagere. Avskjed er en alvorlig reaksjon og konsekvensen av feiltrinn vil kunne bli store, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12. Dette gjør at avskjed må brukes med varsomhet, at vurderingen må være god og at saksbehandlingen må være grundig.

Her vil nok et utgangspunkt være at arbeidsgiver ikke bør vente lenger enn det nødvendige med å reagere, men at arbeidsgiver likevel må innrømmes et visst tidsmessig slingringsmonn. En arbeidsgiver bør kunne avvente med reaksjon en uke, kanskje noen uker, kanskje også lenger dersom det er gode grunner som forklarer forsinkelsen. En aktuell grunn kan for eksempel være at arbeidsgiver ønsker sluttføring av et prosjekt som arbeidstaker er involvert i og som er i en sluttfase, og at avbrytelse av slikt prosjekt vil kunne lede til alvorlige konsekvenser. Det kan også være at hensynet til andre ansatte, kunder mv. begrunner en viss forsinkelse. Det bærende synspunktet er nok her at arbeidsgivers ønske om å redusere tapet som vil oppstå ved en avskjed begrunner at arbeidsgiver utsetter beslutningen noe.

Dersom forsinkelsen skyldes behov for avklaring av faktum, vil suspensjon etter arbeidsmiljøloven § 15-13 være et aktuelt virkemiddel. Suspensjon vil her være et midlertidig virkemiddel som gir arbeidsgiver noe mer tid til å avklare faktum før arbeidsgiver eventuelt beslutter avskjed eller oppsigelse. Noe av hensikten med dette virkemiddelet er at det ikke er nødvendig å treffe avskjedsavgjørelse så raskt at dette går utover grundigheten i avklaringen av faktum og i saksbehandlingen for øvrig.

Suspensjon krever at det er grunn til å anta at vedkommende har gjort seg skyldig i forhold som kan lede til avskjed samt at virksomhetens behov gjør det nødvendig at vedkommende fjernes fra arbeidsplassen. Det vises for øvrig til artikkelen om suspensjon, som er linket til over.

2.2.2 Avskjedsbeslutningen må ikke utgjøre en usaklig forskjellsbehandling

Forholdsmessighetskravet medfører for det annet at avskjeden ikke kan anses utgjøre en usaklig forskjellsbehandling. Usaklig forskjellsbehandling vil her enten kunne bety at like tilfeller ikke behandles likt eller at ulike tilfeller behandles likt.

Dette vurderingstemaet om usaklig forskjellsbehandling er sammensatt. Utgangspunktet er her likevel klart: Selv om arbeidsgiver gjennom styringsretten har en valgrett i om og hvilke mislighold som skal sanksjoneres, kan en avskjed overfor en ansatt bli vurdert som uforholdsmessig dersom det unnlates å reagere overfor andre. Arbeidsgivers beslutning om å gjøre forskjell må kunne begrunnes saklig. I motsatt fall vil avskjeden fremstå vilkårlig og dermed også uforholdsmessig.

Ansettelseslengde og historikken i arbeidsforholdet vil også kunne medføre at det som ellers ville vært en rettmessig avskjed, kan bli bedømt som uforholdsmessig ut fra de konkrete forholdene som gjør seg gjeldende. Momenter som kan tale imot avskjed, kan her være:

1. Ansettelseslengde: Ved langvarige arbeidsforhold vil arbeidstaker ha et større slingringsmonn enn ellers, spesielt dersom den ansatte ikke har begått noe lignende tidligere.

2. Arbeidstakers konkrete situasjon: Det kan være omstendigheter knyttet til arbeidstaker og den situasjon vedkommende befinner seg i som kan medføre at en avskjed er uforholdsmessig. Eksempler kan være sykdom i familien eller andre personlige belastninger. Arbeidsgiver har en omsorgsplikt, som del av arbeidsgivers lojalitetsplikt, og denne plikten kan begrense til adgangen til å anvende avskjed som et sanksjonsmiddel.

3. Arbeidsforholdet for øvrig: Det kan være omstendigheter ved arbeidsforholdet som medfører at det som ellers ville vært en rettmessig avskjed, blir uforholdsmessig. Det kan her være kutyme på arbeidsplassen eller tilbakemeldinger fra arbeidsgiver, for eksempel at det gis en advarsel. En advarsel kan utelukke at det i ettertid kan gis en avskjed, såfremt arbeidstaker ikke begår nytt mislighold.

3. Bevissituasjonen i avskjedssaker

I avskjedssaker vil det være arbeidsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene for avskjed forelå da avskjed ble besluttet. Hovedregelen når det gjelder beviskrav, er at det kreves sannsynlighetsovervekt, jf. bl.a. Rt. 2005 s. 1322 premiss 28.

Også i avskjedssaker er det fri bevisførsel, men det er klart nok at skriftlige bevis gjerne blir vurdert som viktigere, og presumptivt gjerne vil tillegges større vekt, bl.a. fordi de er mer tidsnære enn etterfølgende vitneutsagn og fordi det hefter mindre grad av usikkerhet enn det som er tilfellet for muntlige bevis som vitneførsel mv.

Mange avskjedssaker vil likevel bygge på et bestemt faktum og inneholde slike anklager overfor arbeidstaker at beviskravene høynes. Det kreves da mer enn sannsynlighetsovervekt – det vi jurister omtaler som kvalifisert sannsynlighetsovervekt.

I Rt. 2014 s. 1161 uttalte Høyesterett at det for avskjedssaker som bygger på et «sterkt belastende faktum» i alminnelighet vil kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at vilkårene for avskjed foreligger, selv om beviskravet likevel ikke er like høyt som i straffesaker, se premiss 23 og 28 – 30.

Hva som menes med «sterkt belastende» må vurderes konkret, men det må likevel vurderes ut fra en objektiv målestokk. I en avgjørelse fra Eidsivating lagmannsrett, LE-2008-181467, uttalte lagmannsretten at selv om påstander om rusmidler i arbeidstiden kan være belastende for den enkelte, vil det normalt i seg selv ikke være så belastende at det gir grunnlag for et skjerpet beviskrav. Lignende uttalelse følger av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 1322 (pornonedlastingsdommen), se premiss 28.

Disse forholdene vil nok medføre at det bare er visse kategorier med anklager som etter sin art vil anses som såpass sterkt belastende at det gir grunnlag for skjerpet beviskrav:

• Anklager om alvorlige straffbare forhold. For eksempel vold, tyveri, underslag og seksualforbrytelser.

• Alvorlig ordrenekt som i tillegg vil virke støtende mot mer allmenne normer med bred oppslutning i samfunnet eller grunnleggende profesjonsnormer. I Frostating lagmannsretts avgjørelse LF-2015-72834 kom for eksempel lagmannsretten til at når en sykepleier ble beskyldt for «alvorlig prosedyresvikt ved en hjertestanshendelse, og det innebærer en svært kritikkverdig og klart faglig uforsvarlig opptreden, … kan [det] tilsi et skjerpet beviskrav.»

Som del av arbeidsgivers analyse av avskjedsgrunnlaget, og forberedelse på eventuell avskjed, må arbeidsgiver følgelig ha klart for seg hva som rent faktisk hevdes av forhold som leder til at beviskravet skjerpes.

Også disse beviskravene stiller krav til arbeidsgivers begrunnelse og hvordan avskjeden rent faktisk formuleres. Det skyldes at det er arbeidsgivers beslutning, med det faktum og de vurderinger som ligger til grunn for denne, som vurderes hvorvidt den er rettmessig eller ikke. Hvorvidt det generelt sett ville vært grunnlag for avskjed dersom beslutningen bygget på andre vurderinger eller annet faktum, er som klar hovedregel ikke et tema for domstolens vurdering av om den tidligere, gitte avskjeden er lovlig eller ulovlig.

4. Arbeidsgivers fremgangsmåte – hvordan bør arbeidsgiver gå frem?

Selv om arbeidsmiljøloven ikke stiller generelle krav til saksbehandlingen i avskjedssaker, er det et gjennomgående krav om at saksbehandlingen må være forsvarlig. Det betyr at arbeidsgivers vurderinger må være objektive og veloverveide, og at beslutningene bør være etterprøvbare. Det siste stiller krav om skriftlighet. Ettersom avskjed er mer alvorlig enn oppsigelse, vil saksbehandlingskravene som regel også skjerpes av den grunn.

Erfaringsmessig er mangelfull saksbehandling et grunnlag som fort leder til at avskjeden anses urettmessig. Mangelfull saksbehandling vil gjerne være noe av det første arbeidstakers advokater ser etter i vurderingen av om avskjeden er urettmessig. En artikkel om temaet er tilgjengelig her.

4.1 Drøftelseskravet før avskjed

Etter arbeidsmiljøloven § 15-14 (2) kreves det drøftelser før arbeidsgiver eventuelt treffer beslutning om avskjed. Kravet er det samme som gjelder for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-1 og vilkårene dermed også de samme.

Manglende drøftelser kommer i særlig grad på spissen i avskjedssaker der det er viktig for arbeidsgiver å reagere umiddelbart og hurtig, enten for å begrense eller unngå et tap som er i ferd med å oppstå eller fordi arbeidstaker kan innrette seg på et vis som kan vanskeliggjøre en avskjedssak.

Generelt sett vil nok ikke slike hensyn utelukke et krav om drøftelser etter arbeidsmiljøloven § 15-14 (2). Arbeidsmiljøloven har virkemidler knyttet til bevissikring, herunder tilgang til arbeidstakers digitale, personlige område og e-post, som ivaretar arbeidsgivers behov for å sikre bevis for en senere stillingsvernssak. Slike epostinnsyn mv. kan også på bestemte vilkår utføres uten forhåndsvarsel.

Dersom hensikten er å begrense tap mv, vil suspensjon ofte være et aktuelt virkemiddel. Slik sett vil det som regel ikke kunne begrunne å ikke innkalle til drøftelsesmøte.

Til slutt stiller ikke arbeidsmiljøloven spesielt strenge krav til innkallelse til drøftelsesmøte utover at den skal være skriftlig, at det kommer frem at det dreier seg om et drøftelsesmøte fordi arbeidsgiver vurderer oppsigelse eller avskjed samt at arbeidstaker opplyses om retten til å la seg bistå av tillitsvalgt eller annen tillitsperson. Arbeidstaker bør videre gis rimelig forberedelsestid, slik at varselet som regel bør komme frem til arbeidstaker minst 24 timer før det planlagte drøftelsesmøtet finner sted.

4.2 Formkravene til avskjedsbrevet

De samme formkravene som gjelder for oppsigelse gjelder også for avskjed, se arbeidsmiljøloven § 15-14 (2) som henviser til arbeidsmiljøloven § 15-4. Det betyr at avskjedsbeslutningen skal være skriftlig samt at det skal gis opplysninger om retten til å kreve forhandlinger og reise søksmål, de fristene som gjelder og adgangen til å kreve gjeninntredelse. Arbeidsgiver trenger ikke å opplyse om fortrinnsrett, ettersom dette regelsettet ikke gjelder.

Den særskilte regelen i arbeidsmiljøloven § 15-5, om ugyldighet av oppsigelse ved manglende oppfylte formkrav, gjelder ikke tilsvarende for avskjed. Det betyr at arbeidstaker ikke kan kreve erstatning eller ugyldighet med mindre det er åpenbart urimelig, jf. arbeidsmiljøloven § 15-5.

Det må likevel konkluderes med at manglende oppfylte formkrav vil kunne være et vesentlig moment i vurderingen av om avskjeden er urettmessig. Formkravene skal ivareta arbeidstakers interesser i den situasjonen som har oppstått ved avgitt oppsigelse. De samme hensynene gjør seg gjeldende for avskjed, og selv om arbeidsmiljøloven § 15-5 ikke kommer til anvendelse, stiller arbeidsmiljøloven krav til grundighet og etterprøvbarhet i arbeidsgivers saksbehandling.

5. Rettslig tvist om avskjed

Ved mottatt avskjed vil arbeidstaker ha rett til å kreve forhandlinger etter arbeidsmiljøloven § 17-3. Kravet skal som et utgangspunkt fremsettes innen to uker etter mottatt avskjed, men erfaringsmessig vil arbeidsgiver etterkomme krav om forhandlinger som fremsettes etter dette.

Søksmålsfristen for arbeidstaker følger av arbeidsmiljøloven § 17-4, og oversittes fristene kan ikke avskjedsbeslutningen angripes rettslig. Av arbeidsmiljøloven § 17-4 følger det at et ugyldighetssøksmål – altså at avskjeden ikke har rettsvirkninger og at den ansatte skal tilbake i stillingen – må være anlagt innen åtte uker etter avsluttede forhandlinger eller etter mottatt avskjed, dersom forhandlinger ikke er avholdt.

Dersom arbeidstaker bare krever erstatning, er søksmålsfristen 6 måneder. Skulle formkravene etter arbeidsmiljøloven § 15-4 ikke være oppfylt, gjelder ingen søksmålsfrist, jf. arbeidsmiljøloven § 17-4 første til tredje ledd.

Det er for øvrig egne særregler som gjelder i stillingsvernssaker, og da også i saker om rettmessigheten av en gitt avskjed. Bl.a. skal saken påskyndes og om nødvendig behandles utenom tur. Retten skal videre settes med fagkyndige meddommere, med mindre partene ikke ønsker det. Dessuten er det ikke krav om forliksrådsbehandling før tvist for domstolene.

5.1 Spesielt om retten til gjeninntredelse i stilling før hovedforhandling

Etter arbeidsmiljøloven § 15-11 (3) kan en avskjediget arbeidstaker kreve å gjeninntre i stillingen inntil saken er rettskraftig avgjort. Bestemmelsen gjelder bl.a. for tilfeller der avskjed er benyttet av arbeidsgiver for å omgå den retten arbeidstaker har til å fortsette i stillingen ved oppsigelsestilfeller, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11 (1).

Videre kan gjeninntredelse være aktuelt i tilfeller der avskjedsgrunnlaget synes tvilsomt og det samtidig må antas å være til vesentlig ulempe at arbeidstaker må fratre før det er truffet avgjørelse, se Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 78 som gjaldt tidligere arbeidsmiljølov.

Konsekvensen av gjeninntredelse er at lønnsplikt og arbeidsplikt gjenoppstår og at arbeidsforholdet løper som normalt inntil dom i saken foreligger. Det er ikke spesielt ofte at arbeidstaker krever gjeninntredelse i avskjedstilfeller, men vi har likevel sett visse eksempler.

5.2 Erstatningsutmålingen

Erstatningsutmålingen for avskjedssaker er prinsipielt sett lik den som gjelder for oppsigelsessaker. Utmålingen skjer da også etter den samme bestemmelsen, se arbeidsmiljøloven § 15-14 (4) jf. arbeidsmiljøloven § 15-12. Generelt sett skal tilkjent erstatning overstige det økonomiske tapet for arbeidstaker. I tillegg har arbeidstaker krav på oppreisning for ikke-økonomisk tap (tort og svie).

Krav på oppreisning krever særskilt hjemmel i lov. Begrunnelsen for oppreisning i avskjedssaker er at arbeidstaker skal kompenseres for den urett vedkommende er blitt utsatt for utover å få dekket det økonomiske tapet. Oppreisning har også en forebyggende effekt mot urettmessige avskjeder.

Den nærmere utmålingen vil videre avhenge av om arbeidstaker krever ugyldighet og erstatning eller om det bare kreves erstatning.

Kreves ugyldighet vil det være lidt lønnstap frem til dom samt oppreisning som arbeidsgiver skal kompensere. Dette vil som regel være lidt lønnstap fra avskjed frem til dommen foreligger, i tillegg til oppreisning, med mindre arbeidstaker har krevd og fått medhold i gjeninntredelse under sakens behandling. Da vil lidt lønnstap bli tilsvarende redusert.

Det kan være at retten opprettholder avskjeden som oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-14 (3). I så fall har dette betydning for erstatningsutmålingen, også for den tilbakelagte perioden. Utgangspunktet da er at retten har konkludert med at avskjeden kunne opprettholdes som oppsigelse. Følgen av dette er at arbeidstaker ikke har krav på mer enn lønn i oppsigelsestiden med tillegg til oppreisning. Lønn frem til domstidspunktet samt fremtidig lønnstap etter avsagt dom, vil det dermed ikke være grunnlag for.

Dersom arbeidstaker bare krever erstatning, og da ikke ugyldighet, eller retten kommer til at arbeidsforholdet skal opphøre etter en avveining av partenes interesser, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 (3), vil erstatningen bestå av lidt lønnstap frem til domstidspunktet med tillegg av fremtidig lønnstap. I tillegg vil arbeidstaker ha krav på oppreisning for ikke-økonomisk tap.

5.2.1 Lidt lønnstap og fradrag for andre inntekter?

Lidt lønnstap er som regel ikke spesielt vanskelig å fastslå, med unntak av de tilfeller der arbeidstaker i mellomtiden har funnet annet arbeid eller dersom arbeidstaker har fått andre ytelser i mellomtiden. Spørsmålet da er i hvilken utstrekning disse lønnsutbetalingene eller ytelsene skal gå til fratrekk i erstatningsutmålingen.

Når det gjelder lønn fra nytt arbeidsforhold, er utgangspunktet at lønn fra dette ikke skal gå i fratrekk med mindre arbeidstaker har vært forholdsvis lenge ute av stillingen. Dreier det seg om offentlige ytelser, er det mer sammensatt. Dersom arbeidstaker har mottatt dagpenger eller arbeidsavklaringspenger skal det ikke gjøres fradrag, da arbeidstaker har en tilbakebetalingsplikt for mottatte dagpenger og arbeidsavklaringspenger til det offentlige, jf. folketrygdloven § 22-15 (3) og (4). Dette gjelder likevel ikke for sykepenger, som dermed går til fradrag i erstatningsutmålingen.

5.2.2 Fremtidig lønnstap

Når det gjelder fremtidig lønnstap beror utmålingen på en vurdering av når det anses nærliggende at arbeidstaker finner nytt arbeid. Utgangspunktet for vurderingen er at arbeidstaker, når domstolen avsier dom, ikke har funnet annet arbeid og at utmålingen fremover må basere seg på domstolenes antagelser.

Har derimot arbeidstaker funnet ny stilling når dom foreligger vil arbeidstaker som regel ikke kunne kreve erstatning for fremtidig lønnstap. Dette gjelder også som regel i tilfeller der det er en differanse mellom lønn i ny og gammel stilling, for eksempel fordi ny stilling er dårligere betalt.

Dersom arbeidstaker ikke har funnet nytt arbeidsforhold, må domstolen ta stilling til når den antar arbeidstaker finner nytt arbeid. Den øvre grensen her vil gjerne være to år. Momenter i vurderingen kan være

• Arbeidstakers alder
• Arbeidstakers kompetanse og omstillingsmulighet, og
• Arbeidsmarkedet generelt og innenfor den aktuelle bransjen.

5.2.3 Oppreisning

Ved urettmessig avskjed har arbeidstaker også krav på oppreisning. Oppreisningsbeløpet fastsettes til et beløp retten finner rimelig, og det er ikke krav om at arbeidsgiver har utvist skyld. Generelt sett er oppreisningsbeløp høyere i avskjedssaker enn i oppsigelsessaker ettersom totalbelastningen på arbeidstaker er høyere.

Oppreisning er sjelden på mer enn kr. 100 000 og som regel lavere. Gjennomgående er oppreisning i avskjedssaker mellom kr. 50 000 og kr. 100 000.