Arbeidstakers ulovlige eller ulegitimerte fravær

Ved arbeidsforholdet plikter arbeidstaker bl.a. å stille sin arbeidskraft til disposisjon innenfor rammene av avtalt arbeidstid. Unnlater arbeidstaker å gjøre dette, vil det kunne anses som et mislighold av arbeidsforholdet fra arbeidstakers side. Arbeidstakers ulegitimerte eller ulovlige fravær kan gi grunnlag for advarsel / irettesettelse, omdisponering, omplassering, oppsigelse eller avskjed, avhengig av alvorlighetsgrad og forholdene for øvrig i saken.

Her ses det nærmere på arbeidstakers plikter med hensyn til arbeidstid, og på konsekvensene når arbeidstaker misligholder dette. Hvorvidt det er grunnlag for mislighold vil ofte bero på arbeidsforholdets art – for eksempel om arbeidstaker følger de ordinære arbeidstidsbestemmelsene eller har såkalt særlig uavhengig eller ledende stilling – samt hvorvidt det er legitime grunner for fraværet, for eksempel sykdom eller permisjon.

Sakene kan være vanskelige å håndtere. Det er ikke uvanlig med juridisk bistand, for eksempel advokat.

Rettslig utgangspunkt

Det avtalte arbeidsforholdet har en kvalitativ og en kvantitativ side.

Den kvalitative siden går ut på at den tilsatte er avtalt ansatt i en bestemt stilling, for utføring av bestemte arbeidsoppgaver og for å inneha et avtalt ansvars- og arbeidsområde.

Den kvantitative siden går ut på den ansatte skal arbeide i samsvar med avtalt stillingsprosent, og i henhold til avtalt arbeidstid. Den ansatte i en 100 % stilling skal i utgangspunktet arbeide 37,5 time pr. uke. Den ansatte i en 50 % stilling skal arbeide halvparten av dette. Arbeidstidens lengde og plassering kan variere med stillingens art og uansett ut fra det avtalte i arbeidsavtalen. Arbeidsforholdet stiller likevel krav til når og hvor mye arbeidstaker faktisk skal arbeide.

Utgangspunktet for vurderingen av ulegitimert fravær – det avtalte arbeidsforholdet

Utgangspunktet for vurderingen av om et fravær er ulegitimert, er hva som er avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker med hensyn til arbeidstid.

Det kan være at arbeidstaker er underlagt en fast daglig og ukentlig arbeidstid. Arbeidstaker må for eksempel arbeide et fast antall timer pr. dag og pr. uke, mens arbeidstidens plassering varierer med løpende vaktplaner eller turnusordninger.

Arbeidsgivers ansvar for kontroll og oversikt over arbeidstid

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-6 litra j at arbeidsavtalen bl.a. skal inneholde lengde og plassering av avtalt daglig og ukentlig arbeidstid. Videre følger det av arbeidsmiljøloven § 10-7 at arbeidsgiver skal utarbeide en oversikt som viser hvor mye den enkelte arbeidstaker har arbeidet. Oversikten over arbeidstid skal være tilgjengelig for Arbeidstilsynet og arbeidstakernes tillitsvalgte. For tilfellet arbeidstaker arbeider på ulike tider på døgnet, skal det utarbeides arbeidsplan som viser hvilke uker, dager og tider den enkelte arbeidstaker skal arbeide, jf. arbeidsmiljøloven § 10-3.

Ved dette skal arbeidsgiver føre kontroll over arbeidet tid og ha oversikt over planlagt arbeidstid fremover i tid. Det ligger videre i dette at det som regel vil være synlig for arbeidstaker når og hvor mye vedkommende skal arbeide på daglig og ukentlig basis. Såfremt arbeidsgiver ikke har ført pliktig oversikt over arbeidstid vil dette være av betydning for domstolens bevisvurdering ved rettslig tvist, idet tvil om faktum da vil gå utover arbeidsgiver (den som skulle utarbeidet oversikten).

Arbeidsomfanget kan følge av avtalt ukentlig / daglig arbeidstid, for eksempel fra 08:30 til 16:00. Det kan fremkomme av turnusordninger og vaktlister dersom arbeidstidens plassering varierer. Eller det kan følge av de frister som gjelder for de ulike arbeidsoppgavene. Ofte kan det for eksempel avtales en viss arbeidsmengde per uke, samt at ansatte skal være til stede innenfor bedriftens kjernetid. Det kan også være det foreligger avtaler om gjennomsnittsberegning av arbeidstid og fleksitidsordninger. Slike alternative arbeidstidsordninger kan følge av lokal tariffavtale mellom arbeidsgiver og lokale tillitsvalgte, direkteavtale mellom arbeidsgiver og fagforening og / eller Landsoverenskomster (LOK-er) mellom arbeidsgiverforening og fagforening.

Arbeidsgiver kan gi pålegg om merarbeid og overtidsarbeid dersom de enkelte arbeidsoppgavene krever dette og arbeidsgiver gir slikt pålegg. Slikt pålegg må arbeidstaker i utgangspunktet følge og manglende etterkommelse vil utgjøre ulegitimert fravær samt pliktbrudd.

Nærmere om ulegitimert fravær

Arbeidstakers manglende oppfyllelse av plikter med hensyn til arbeidstid kan skyldes ulikeartede grunner. Det kan dreie seg om;

  • sent oppmøte;
  • skoft;
  • ulovlig / ulegitimert «ferie»;
  • ulovlig streik;
  • fengsel og soning; eller
  • misbruk av egenmelding / sykemelding.

Fellesnevneren for ulegitimert fravær er at det ofte anses som et alvorlig brudd på arbeidstakers plikter under arbeidsforholdet. Arbeidstaker har mao. misligholdt sine plikter. Det ligger videre ofte bevisste valg fra arbeidstaker bak misligholdet. Dermed vil handlingene ofte også kunne karakteriseres som illojale.

Arbeidsgivers sanksjoner ved ulegitimert fravær

Alvorlighetsgraden av ulegitimert fravær gjør at misligholdet (utover rene enkelttilfeller) gjerne kan gi grunnlag for oppsigelse. Tidvis kan det også gi grunnlag for avskjed.

Hvilke reaksjonsmidler arbeidsgiver kan reagere med, vil likevel avhenge av omstendighetene rundt fraværet, forholdene i virksomheten og omstendighetene for øvrig. Terskelen for oppsigelse er høy og arbeidsgiver må vise til gode grunner. Dette følger av saklighetskravet etter arbeidsmiljøloven § 15-7. For avskjed er terskelen desto høyere idet det kreves at arbeidstaker gjør seg skyldig i grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.

Utgangspunktet her er nok at isolerte enkelttilfeller, der følgen for arbeidsgiver ikke er alvorlige, neppe gir grunnlag for annet enn advarsel eller irettesettelse. Er det derimot tidligere gitt advarsler for ulegitimert fravær, er det ikke lenger et enkelttilfelle og arbeidstakers beskyttelsesverdige interesse er redusert. Det vil da kunne være grunnlag for oppsigelse.

Det kan også være at arbeidsgiver praktiserer en liberal holdning til arbeidstid. I så fall kan det være at individuelle sanksjoner overfor enkeltansatte som oppsigelse (og avskjed) er avskåret før den generelle praksisen er innskjerpet.

For avskjed må fraværet overstige en alvorlighetsterskel som gjør at det kan karakteriseres som grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Det kreves også at avskjeden er en forholdsmessig reaksjon. Dette gjør at det først er ved alvorlige tilfeller av ulegitimerte fravær at avskjed er berettiget. Eksempler kan være;

  • der arbeidstaker uteblir over en viss tid på tross av pålegg om å møte / arbeide;
  • der arbeidstaker uteblir og konsekvensene av uteblivelsene får alvorlige følger; eller
  • der arbeidstaker uteblir og omstendighetene for øvrig rundt fraværet gjøre det såpass alvorlig at avskjed er berettiget.

Det er strengere beviskrav i mange avskjedssaker og kravet til saksutredning er også skjerpet. Dette gjør at arbeidsgiver før avskjed bør være grundig i overveielser og sikker i konklusjoner.

Hvilke fraværsgrunner kan være legitime?

Arbeidstaker kan ha ulike grunner for fravær i arbeidstid. Enkelte av disse grunnene kan være berettiget. Det kan dreie seg om;

  • fravær ved sykdom;
  • fravær som følge svangerskapskontroll, barselpermisjon, ammefri og foreldrepermisjon;
  • fravær i forbindelse med egne barns sykdom;
  • fravær i forbindelse med omsorg for nærstående i hjemmet i livets sluttfase.

Det kan også dreie seg om tilfeller der arbeidstaker har krav på ulønnet permisjon, for eksempel:

  • Utvidet foreldrepermisjon
  • Utdanningspermisjon
  • Militærtjeneste
  • Omsorg og pleie av nærstående.

Fraværsgrunnen kan også ha et tariffestet grunnlag eller være basert på individuelle rettigheter eller praksis i virksomheten. For eksempel er det relativt vanlig at fedre gis to uker med fri i forbindelse med fødsel.

Den mest praktiske fraværsgrunnen er som følge av sykdom. Arbeidstaker har da anledning til å bruke egenmelding i inntil tre dager av gangen opptil fire ganger i løpet av 12 måneder. Innenfor IA-bedrifter har ansatte anledning til å bruke egenmeldinger åtte dager av gangen opptil 24 dager i løpet av 12 måneder. Etter utløpt egenmeldingsperiode skal arbeidsuførhet på grunn av sykdom dokumenteres ved legeerklæring.

Såfremt arbeidsgiver mistenker at arbeidstakers oppgitte fraværsgrunner ikke stemmer, kan arbeidsgiver be om en nærmere redegjørelse og undersøke forholdene nærmere. Såfremt det viser seg at den oppgitte fraværsgrunnen ikke er reell, vil arbeidstaker ha misligholdt arbeidsforholdet. Det kan da være grunnlag for oppsigelse og, i alvorligere tilfeller, avskjed. Når det gjelder sykefravær, er det egne regler og prosedyrer for underkjennelse av sykemelding.

Arbeidstid og ansatte i særlig uavhengig eller ledende stillinger

For enkelte arbeidsforhold er arbeidstaker innrømmet særskilte friheter med tanke på arbeidstid. Dette gjelder i første rekke arbeidstakere i såkalte særlig uavhengige eller ledende stillinger, jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 første og annet ledd.

Med ledelsesstillinger menes stillinger med klare ledelsesfunksjoner og som har ansvar og myndighet til å treffe beslutninger på vegne av arbeidsgiver. Hvorvidt en stilling er ledende, vurderes ut fra stillingens tittel, funksjon, ansvarsområde, arbeidsoppgaver mm. Eksempler på ledende stillinger er ikke bare daglig leder. Ut fra konkrete vurderinger, kan det også være avdelingsledere, butikksjefer, filialsjefer eller andre lederstillinger som har et større ansvar og som kan treffe ledelsesbeslutninger på vegne av virksomheten, som anses som ledende stillinger etter arbeidsmiljøloven § 10-12 første ledd.

Med særlig uavhengig stilling menes stillinger som selv prioriterer sine oppgaver, som selv bestemmer hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal utføres og hvordan arbeidet skal utføres.

Det er antatt at arbeidstakere som er underlagt fast kontroll av arbeidstid, verken har særlig uavhengig eller ledende stilling. Det ligger i dette at arbeidsgiver ikke kan stille krav til arbeidstiden fra dag til dag. Selv om gruppen ikke omfattes av arbeidsgivers plikt til å føre oversikt over arbeidet tid i samsvar med arbeidsmiljøloven § 10-7, er det nok et krav om at arbeidsgiver har en viss oversikt over arbeidstiden. Bl.a. skal uavhengige og ledende stillinger ha slik arbeidstid at de ikke utsettes for fysiske eller psykiske belastninger, se arbeidsmiljøloven § 10-2 første ledd.

Det ligger også i arbeidsforholdet at arbeidstaker, selv om de er i særlig uavhengige eller ledende stillinger, skal arbeide i samsvar med avtalt stillingsprosent. Selv om den ansatte vil ha friheter, må arbeidstakeren forholde seg til rammebetingelser og ytre omstendigheter som kan stille krav til oppmøtetid og tidsfrister. Det kan for eksempel være kundemøter, eksterne leveransefrister, rapporteringsplikter osv. Unnlater den ansatte å forholde seg til dette, for eksempel ved å være fraværende fra arbeidet på de relevante tidspunktene, vil det kunne utgjøre mislighold, uavhengig av om vedkommende måtte ha særlig uavhengig eller ledende stilling.

Det kan også være at arbeidsgiver har en begrunnet mistanke om at den ansatte, over tid, ikke arbeider i samsvar med avtalt stillingsprosent. Arbeidsgiver kan her kontrollere arbeidet, og be den ansatte klargjøre hvordan vedkommende disponerer sin arbeidskraft over tid. Videre kan arbeidsgiver iverksette såkalte kontrolltiltak etter arbeidsmiljøloven kap. 9, også overfor ansatte i særlig uavhengige eller ledende stillinger. Det kan for eksempel være et tidsbegrenset pålegg om timeføring. Kontrolltiltaket forutsetter av vilkårene etter arbeidsmiljøloven §§ 9-1 og 9-2 er til stede.

Såfremt ansatte i særlig uavhengige stillinger eller ledende stillinger har misligholdt plikter med hensyn til arbeidstid, vil dette kunne anses mer alvorlig enn for ansatte i andre stillingskategorier. Personer i særlig uavhengige stillinger eller ledende stillinger vil gjerne være ansatte som er gitt særlige friheter. Det må derigjennom også forutsettes særskilt tillit. Dersom den ansatte over tid unnlater å arbeide i samsvar med stillingsprosenten eller lar være å møte på avtalte kundemøter oa, vil misligholdet kunne gi grunnlag for oppsigelse. Dreier det seg imidlertid om enkelthendelser, kan det være at arbeidsgiver må nøye seg med irettesettelse eller advarsel.

For at avskjed skal være berettiget, må det anses som vesentlig mer alvorlig. Avskjed forutsetter grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsforholdet. Brudd på arbeidstid vil nok sjelden kvalifisere i seg selv, med mindre det har foregått over tid og forholdet tidligere er foreholdt den ansatte, for eksempel gjennom en advarsel.

Svein Steinfeld Jervell

Forfatter Svein Steinfeld Jervell

Flere innlegg av Svein Steinfeld Jervell